Решение № 13244 от 6.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6801/2009 г.

Решение № 13244 от 6.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6801/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е във фазата на втора касация. Образувано е по касационна жалба на Изпълняващия длъжността директор на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП против решение № 31/11.03.2009 г. на Софийски градски съд (СГС), III състав, АО, постановено по адм. д. № 210 по описа за 2007 г. по описа на този съд. С обжалвания акт е отменено решение № 84/11.12.2004 г., с което е постановен отказ за прихващане или връщане на данъчен експерт при ТДД "Големи данъкоплатци" - гр. София, с което е отказано да се възстанови сумата 276 505, 67 лв., внесена лицензионна такса за периода 20.07.2002 г. - 31.12.2003 г. по искане с вх. № 70-02-2595/29.07.2004 г., потвърдено с решение № 209/21.01.2005 г. на РДД - София. Съдът е постановил връщане на Д "ОУИ" при ЦУ на НАП за издаване на решение за връщане на недължими суми, съобразно неговите указания, а в полза на "Болкан нюз корпорейшън" - със седалище в гр. София са присъдени юрисконсултско възнаграждение в размер на 5 870 лв. и 800 лв. - разноски за две експертизи. С решение № 12980/21.12.2006 г., постановено по негово адм. д. № 6084/06 г. тричленен състав на ВАС, I А отделение е отменил решението на СГС, АО, III - "А" състав, от 6.03.2006 г., постановено по адм. д. № 626/05 г. и е върнал делото на градския съд за ново разглеждане от друг състав. Касационната инстанция е приела, че отмененото решение е постановено в нарушение на материалния закон, давайки указания при новото разглеждане СГС да се произнесе по съществото на спора, съобразявайки дадената квалификация от ВАС на процесните лицензионни такси. В настоящата касационна жалба се сочат отменителни основания, регламентирани в чл. 209, т. 2 и т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) - недопустимост, неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът счита, че дружеството няма правен интерес да оспорва административния акт, тъй като данъчната администрация не притежава компетентност да се произнася по направеното искане за прихващане или връщане на сумата. В условията на евентуалност касаторът твърди, че решението на градския съд е неправилно, защото след 20.07.02 г. "Болкан нюз корпорейшън" ЕАД дължи такса по далекосъобщителна лицензия до 31.12.2003 година. Сумата в размер на 276 505, 67 лв. има характера на такса, определена на основание чл. 6, ал. 4 от Тарифата за таксите, събирани от КРС. Необосновано първоинстанционният съд, без да е ангажирано становище на КРС за недължимост на таксата, само на базата на заключенията по ССчЕ, е отменил РОПВ № 84/11.11.2004 година. Дружеството не е водило аналитична отчетност на приходите по отделните дейности, за които има издадени лицензии, както и отчетност, позволяваща да се разделят приходите от лицензираните дейности от приходите, реализирани чрез стопанска дейност, за която се изисква лицензия. По силата на чл. 157, ал. 3 от ГПК (отм.), но приложим съгласно параграф 5, ал. 4 от ПЗР на ДОПК, заключението на вещото лице трябвало да бъде обсъдено от съда заедно с останалия доказателствен материал. Съгласно чл. 116, ал. 3, т. 2 от ЗД (отм.) лицензираните оператори заплащат годишна лицензионна такса за контролиране изпълнението на лицензите - процент от годишните брутни приходи без ДДС и е ирелевантно дали приходите са реализирани при осъществяване на лицензираната дейност. С тарифата за таксите, събирани от КРС се определя не само размера на дължимата такса по силата на ЗД (отм.), но се въвеждат и критерии, различни от тези в закона. По този начин, приемайки тарифата МС е излязъл извън пределите на делегираните му правомощия, нарушавайки принципа за законоустановеност. Касаторът обжалва решението и в частта за разноските, тъй като депозитът в размер на 500 лв. за допълнителната ССчЕ, е заплатен от административния орган. Съображенията на касатора са конкретизирани в неговата жалба и са поддържани в съдебно заседание от юрисконсулт Марчева. Ответникът по касационната жалба - "Болкан нюз корпорейшън" ЕАД - със седалище в гр. София я е оспорил с подробни писмени бележки, депозирани от гл. юрисконсулт Ж. Захариева. Процесуалният представител на ответника е пледирал в съдебно заседание за оставяне в сила на първоинстанционното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, допустимостта и правилността на обжалваното решение, прие за установено и доказано следното: Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е частично основателна. За да отмени РОПВ градският съд се е мотивирал с обстоятелството, че процесните лицензионни такси представляват публично държавно вземане, тъй като са установени по основание и размер със закон. В този смисъл СГС е възпроизвел мотивите на ВАС, съдържащи се в отменителното му решение. Посочено е още, че за периода до 19.07.2002. Тарифата за таксите, събирани от Държавната комисия по далекосъобщенията, предвижда събиране на две такси за контрол върху осъществяването на двете лицензирани дейности. Те са установени като 0,3 % от годишните брутни приходи от съответната лицензионна дейност. Считано от 20.07.2002 г. е в действие Тарифата за таксите, събирани от КРС по Закона за пощенските услуги и по Закона за електронния документ и електронния подпис, приета с ПМС № 144/9.07.2002 г., обн. в ДВ бр. 68/02 година, която отменя годишната такса за контрол на лицензираната телевизионна дейност. След посочената дата дружеството е продължило да внася такси за контрол върху лицензираната телевизионна дейност, базирани на приходи с източник телевизионна дейност, въпреки че през периода "Болкан нюз корпорейшън" ЕАД не е формирало приходи от дейност, представляваща контрол на далекосъобщителна дейност. По този повод СГС е изслушал основно и допълнително заключение по ССчЕ. Съдът е обсъдил заключенията, добавяйки ноторно известния факт, че БТВ е национална ефирна телевизия, която е безплатна и не се събират зрителски такси. В следствие на това липсва доход с източник далекосъобщителна дейност. Според градският съд таксите от далекосъобщителната и от телевизионната дейност са самостоятелни, дължат се на различни правни основания и са за контрол върху различни видове дейности. Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Фактите по делото са установени правилно от СГС. Не е спорно, че процесните лицензионни такси представляват по характера си публични държавни вземания. Нови доводи по този въпрос не следва да се излагат, тъй като такива се съдържат в отменителното решение на ВАС. Оплакването на касатора за липсата на материална компетентност у данъчния орган за произнасяне по искането за възстановяване или прихващане, е неоснователно. Настоящият касационен състав споделя възражението на представителя на ответника по касация, че прихващането на насрещни вземания, произтичащи от надвнесени или неправилно събрани данъци, такси и други публични държавни вземания, е осъществимо само с едностранно властническо волеизявление на данъчен орган. Аргумент в подкрепа на това становище може да се извлече от разпоредбата на чл. 112 от ДПК (отм.). По това прихващане една от страните е държавата. Задълженото лице има право да поиска от данъчния орган да се извърши прихващане, но няма право да го осъществи само. Ако данъчният орган е считал, че за него липсва материална компетентност за произнасяне по искането, то не става ясно защо е възстановена, като недължимо внесена сумата в размер на 43 953, 28 лева. С оглед на така приетото, касационната инстанция преценява обжалваното решение, като допустимо. То е постановено при спазване на материалния закон, не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано. От писмо вх. № 72 - 04 - 470/29.10.2004 г. на КРС става ясно, че на "Болкан нюз корпорейшън" ЕАД са издадени две индивидуални лицензии: за изграждане, поддържане и използване на обществената далекосъобщителна мрежа за телевизионно разпръскване с национален обхват (далекосъобщителна лицензия); за телевизионна дейност с национален обхват (програмна лицензия). В касационната жалба се признава, че след 20.07.2002 г. дружеството не дължи такса по програмната лицензия, но се сочи че е дължима таксата по далекосъобщителната лицензия до 31.12.2003 година. По делото са представени и са приети без оспорване счетоводни документи. Изслушани са основно и допълнително заключения по ССчЕ. Вещото лице е проверило фактурите, но не е констатирало наличието на приходи, произхождащи от далекосъобщително разпространение на програмата БТВ. Това е така, защото сключените договори с кабелните оператори са за безвъзмездно разпространение. Поради обстоятелството, че БТВ е национална ефирна телевизия, то от зрителите не се събират такси. Обоснован е извода на градския съд, че липсва доход с източник далекосъобщителна дейност. Вярно е, че в "Болкан нюз корпорейшън" ЕАД не е водена аналитична отчетност за приходите от далекосъобщителна дейност, което е обяснимо с липсата на такива приходи в дружеството. В заключението от 29.04.2005 г. по ССчЕ е записано, че приходите на дружеството за 2002 г. и за 2003 г. са формирани от източници с характер на извършване на услугите реклама, спонсорство, бартер - реклама, технически услуги, платен репортаж, телефонен трафик, реклама в сайта на БТВ. При разпита си в съдебно заседание вещото лице Бакърджиев е обяснило, че за периода "Болкан нюз корпорейшън" ЕАД не е имало приходи от друг вид дейност, освен горепосочените. При спазване на разпоредбата на чл. 157, ал. 3 ГПК (отм.) градският съд е кредитирал заключението, чиито констатации се подкрепят от договорите, сключени с "Теле Геймс" ООД и с "Голфо Геймс" ЕООД и от становището на СЕМ. Не е налице и соченото от касатора нарушение на чл. 15 от ЗНА, свързано с твърдяната колизия между ЗД (отм.) и Тарифата за таксите, събирани от КРС. В частта за разноските решението на градския съд е частично неправилно. Първоинстанционният съд е присъдил разноски в размер на 800 лв., представляващи депозити за вещо лице, без да съобрази, че сумата от 500 лв. е била внесена от Д "ОУИ" при ЦУ на НАП. При положение, че страната не е направила действително такива разноски същите не могат да й се присъждат. С оглед на резултата по делото в полза на "Болкан нюз корпорейшън" ЕАД трябва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 5 870 лв. за касационното производство. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение