Решение № 13279 от 6.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4717/2009 г.

Решение № 13279 от 6.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4717/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Пенсионно осигурително дружество Алианц България" АД, гр. София, като управляващо "Доброволен пенсионен фонд Алианц България", гр. София, чрез пълномощника адв. Персиян Захариев против решение № 209 от 5.03.2009 г. по преписка № КЗК-861/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 199 от17.12.2008 г. на генералния директор на Национална Компания "Железопътна инфраструктура" за откриване на открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение и възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с обект: Избор на пенсионно осигурително дружество, управляващо фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работници и служители на НК "Железопътна инфраструктура" с вноски от работодателя за придобиване на право за лична пенсия за старост, лична пенсия за инвалидност и наследствена пенсия". В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение в три основни насоки: 1. нарушения във връзка с изводите на КЗК относно възможността за сключване на рамково споразумение по чл. 93а и сл. от ЗОП; 2. нарушения във връзка с избраните от възложителя критерий, показатели и методика за оценка на кандидатите; 3. нарушения, поради неизвършена проверка на доводи и аргументи по допълнително становище. Подробно в жалбата по посочените нарушения са изложени доводи обуславящи отмяна на обжалваното решение. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК, както и решение № 199 от 17.12.2008 г. на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кирил Дойчинов, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмено становище за правилност на обжалваното решение по всяко от направените възражения. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение и се присъдят разноски по делото - юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Елена Донкова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи с писмена защита относно законосъобразността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - Пенсионно осигурителна компания "Съгласие" АД, гр. София, като управляващо Доброволен пенсионен фонд "Съгласие", гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ирен Вулджева оспорва жалбата като неоснователна и моли, да се остави в сила обжалваното решение на КЗК. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение№ 209 от 5.03.2009 г. по преписка № КЗК-861/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 199 от17.12.2008 г. на генералния директор на Национална Компания "Железопътна инфраструктура" за откриване на открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение и възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с обект: Избор на пенсионно осигурително дружество, управляващо фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работници и служители на НК "Железопътна инфраструктура" с вноски от работодателя за придобиване на право за лична пенсия за старост, лична пенсия за инвалидност и наследствена пенсия". КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 199 от 17.12.2008 г. на генералния директор на НК "ЖИ" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Обявлението за откритата обществена поръчка е вписано като Обявление за обществена поръчка (ЕС) и е обнародвано в електронния регистър на АОП под № 00233-2008-0195. С утвърдената от възложителя документация - раздел III "Описание на обекта на поръчката" е посочено, че съгласно подписания Колективен трудов договор възложителят е поел ангажимент да извършва ДДПО на работниците и служителите - за сметка на работодателя в размер на 10 % от минималната работна заплата за страната, на всеки служител на месец. Посочено е също така, че броят на работниците и служителите е 16 416 към момента. С обнародваното обявление в Раздел II:Обект на поръчката, т. II.1.03. е посочено - "създаване на рамково споразумение", в т. II.1.04. - че рамковото споразумение ще се сключи с 3-ма оператора; срок на действие - 4 години. В Раздел III, т. III.1.02. от Обявлението - "Основни финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат" е посочено, че "Предлагана цена се представя като размер на еднократна встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида, процент за такса управление, процент от реализирания доход от инвестициите на активите, съгласно ценова оферта по образец, Приложение № 1 от документацията за участие. Заплащането ще се извърши въз основа на сключен договор, в лева, по банков път, на месечни вноски, съгласно условията посочени в конкретния договор. ". В съответствие с Раздел IV, т. IV.2. от Обявлението - "Критерии за възлагане" е посочено - "най-ниска цена". В одобрената документация - Раздел V "Критерий и методика за оценка на офертите", в 14 точки са посочени условията за оценка и участие. В т. 8 от този раздел е посочено, че: Плик "Предлагана цена" задължително трябва да съдържа: ценова оферта по образец с предложен процент за еднократна встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида, предложен процент за такса управление и предложен процент от реализирания доход от инвестициите на активите, както и надлежно попълнен и подписан проект на договор. В т. 10 от Раздел V е посочено, че по обявения критерий - най-ниска цена, офертите ще се оценяват по утвърдена формула, в съответствие с най-ниския размер на такса за еднократна встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида, но не повече от 8 лв. ; предложен най-нисък процент за такса управление, но не повече от 5% и предложен най-нисък процент от реализирания доход от инвестициите на активите, но не повече от 8%. Прието е, че максималната оценка за всяка оферта е 100 точки и се формира като сума от точките получени от оценките за: процент за регистрационна такса, процент за такса управление и процент за инвестиционна такса, по формулата: К=К1 + К2 + К3, а крайното класиране и определянето на изпълнители на поръчката ще се извърши, на база получената комплексна оценка в низходящ ред, т. е. оферта, получила най-голям брой точки се класира на първо място. Уточнено е, че при получен равен резултат комисията взема предвид постигнатата средна аритметична доходност за последните три календарни години на участника. Към документацията е одобрен проект на рамково споразумение, в което са включени условия за избор на изпълнител по конкретните договори и условията за тяхното прекратяване, както и че възложителят определя изпълнителя по конкретния договор по реда на чл. 73 и сключва договора по реда на чл. 74 от ЗОП. С вх. № 2906-В от 29.12.2008 г. жалбоподателят е подал жалба срещу решение № 199 от 17.12.2008 г. на възложителя за откриване на процедурата за обществена поръчка. Жалбоподателят е страна по договор № 584 от 29.12.2002 г. с възложителя за допълнително доброволно пенсионно осигуряване. По възраженията в жалбата против решението на възложителя КЗК е изложила правилни правни изводи, които настоящата инстанция споделя напълно. В голямата си част възраженията пред настоящата инстанция са идентични с изложените пред КЗК. I. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за допуснати нарушения във връзка с изводите на КЗК относно възможността за сключване на рамково споразумение по чл. 93а и сл. от ЗОП. КЗК правилно е приела, че с оглед специфичния предмет на поръчката - услуги по допълнително доброволно пенсионно осигуряване (ДДПО), които се предлагат от сравнително малък брой участници, както и че пазарът на тези услуги позволява достъп на нови участници, а ценовата конкуренция между тях е активна и силна, е законово допустимо провеждане на открита процедура от конкретния възложител със сключване на рамково споразумение в съответствие с чл. 93а, ал. 3, във връзка с чл. 8, ал. 1, чл. 16, ал. 8 и чл. 38 от ЗОП. По същността на възраженията на жалбоподателя е законосъобразен извода на КЗК, че в случая възложителят е определил обхвата на рамковото споразумение от вида, при който не се определят всички условия и което е ограничено със срок не по-дълъг от 4 години, с минимален брой от 3-ма участници, в който случай е приложима разпоредбата на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП и които са обусловени от променливи величини като "брой работници и служители" и "минимална работна заплата" в съответствие с чл. 236, ал. 1, т. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) и чл. 8, ал. 2 и чл. 12, ал. 1 от проекта за рамково споразумение. Освен това в случая се отнася до изплащане на ДДПО от страна на възложителя - работодател по отношение на осигурени лица, които са декларирали съгласието си с условията на рамковото споразумение и към изпълнителя на конкретния договор, който е със срок от 1 година от сключването на рамковото споразумение и може да се прекратява от възложителя - работодател по всяко време (чл. 26 от проекта на рамково споразумение). КЗК е изложила законосъобразни мотиви относно неизменността на таксите и удръжките по чл. 256 от КСО, които се определят в правилника на всеки фонд за ДДПО в съответствие с чл. 258 от КСО, а правилникът може да бъде изменян по преценка на самото дружество, при одобрителен режим от Комисията за финансов надзор (чл. 229 от КСО), което е отчетено и от самия възложител - чл. 18, ал. 1 от проекта за рамково споразумение. Съгласно чл. 256 от КСО, фондовете за доброволно пенсионно осигуряване могат да събират три вида законоустановени такси и удръжки, конкретните размери на които са посочени в правилниците на съответните фондове (чл. 258, ал. 1 от КСО), но които не могат да превишават определения със закона размер. Същите са дефинирани като "еднократна встъпителна вноска", "удръжка като процент от всяка осигурителна вноска" и "инвестиционна такса". Освен тях могат да се събират и допълнителни такси по чл. 257 от КСО, но които също са лимитирани по размер (чл. 258, ал. 2 от КСО). От конкурсната документация се установя, че посочените такси и удръжки са заложени от възложителят при определяне на критерия - "най-ниска цена" в допустимия размер, който не е ограничителен или неконкуретноспособен за участниците, а обусловен в рамките на предвидената за възложителя целесъобразност от разходване по-малко бюджетни средство към компаниите, за сметка на по - добра доходност за осигурените лица. Предвижданията на удръжките и таксите в правилниците на осигурителните компании в законоустановения праг са променливи и правилно КЗК е приела, че възложителят не е въвел ограничения с изискванията си в тази част. Въпрос на бизнес политика за съответната осигурителна компания е да събира максимално законоустановения размер или да предоставя по-ниска нива по отношение на осигурителя - възложител или осигурените лица. С рамковото споразумение възложителят в кръга на неговата оперативна самостоятелност е определил общо условията, при които ще се осъществява плащане на ДДПО на неговите служители, които са съобразени с изискванията на КСО и които могат да се приемат или не от компанията участник в рамковото споразумение, но и които могат да се допълват и изменят с конкретните договори, но не и да се променят съществено условията определени с рамковото споразумение при действие на забраната на чл. 93а, ал. 4 от ЗОП. По отношение срока на рамковото споразумение действително съгласно чл. 238 от КСО осигурителният договор е безсрочен, но самият възложител е посочил срок за изпълнение на обществената поръчка по рамковото споразумение от четири години. Изискванията на чл. 41, ал. 5, във връзка с чл. 93а, ал. 1 от ЗОП, които са заложени от възложителя с решението за откриване на процедурата, не са в противоречие с чл. 238 от КСО. Отнася се до регламентация на различни правоотношения по ЗОП и КСО. В случая ограничението по ЗОП е специално по отношение разпоредбата на чл. 238 от КСО, предвид разходването на бюджетни средства в режима на ЗОП, но относими към социални плащания регламентирани с КСО. Самото сключване на безсрочни договори по смисъла на чл. 238 от КСО предполага, че същите могат да бъдат прекратявани при условията посочени в тях и при нормативно установена възможност по чл. 240 от КСО. По отношение обаче на осигурените лица осигурителните отношения се запазват и могат да преминат към друга осигурителна компания или при нови договорени условия. В тази връзка се неоснователни възраженията на жалбоподателя за неуместност и незаконосъобразност на откритата процедура за сключване на рамково споразумение с 4 годишен период. Бланкетното и хипотетично изнасяне на доводи и примери от страна на жалбоподателя за нарушение на основни принципи на чл. 1 и чл. 2 от ЗОП при провеждане на открита процедурата със сключване на рамково споразумение, без да са конкретизирани нарушения, не се подкрепя от събраните по делото доказателства. В случая изборът на открита процедура чрез сключване на рамково споразумение от страна на възложителят е фактически и нормативно обоснован, като в тази връзка КЗК е изложила законосъобразни и обосновани мотиви. Изложени са и подробни мотиви по конкретни разпоредби от проекта на рамковото споразумение, които не са в противоречие на КСО и на основните принципи на ЗОП. II. Неоснователни са доводите на жалбоподателя по възражението за допуснати нарушения във връзка с изводите на КЗК относно избраните от възложителя критерий, показатели и методика за оценка на кандидатите. КЗК правилно е приела, че не е налице незаконосъобразност на решението на възложителя при избор на критерий - "най - ниска цена" по чл. 37, ал. 1 от ЗОП, който е в рамките на оперативната самостоятелност и зависи от конкретните нужди на възложителя, които в случая са обосновани от него с малкото доставчици на услугата на пазара; липса на силна ценова конкуренция; извършване на най - ниски разходи по услугата. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е направила незаконосъобразни изводи относно оценъчния критерий на възложителя - "най - ниска цена", който е неприложим към предмета на поръчката по твърдяни от жалбоподателя причини и обстоятелства относими към прилагане на другия нормативно установен критерий - "икономически най - изгодна оферта". За критерия - "най - ниска цена" по чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП липсва легално определение, за разлика от критерия "икономически най - изгодна оферта" дадено в § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Определящ признак в съдържанието на критерия "най - ниска цена" е предлаганата цена за съответната доставка, услуга и т. н., а съдържанието на критерия "икономически най - изгодна оферта" се включва оценка на съвкупност от отделни предварително обявени показатели от възложителя свързани с обекта на поръчката по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и др. В конкретния случай възложителят е определил критерий "най - ниска цена", като офертите ще се оценяват по утвърдена формула, в съответствие с най - ниския размер на такса за еднократна встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида, но не повече от 8 лв. ; предложен най-нисък процент за такса управление, но не повече от 5% и предложен най-нисък процент от реализирания доход от инвестициите на активите, но не повече от 8%. Посочените показатели са елементи на критерия и имат ценови характер в стойностно и процентно изражение, при фиксиран от възложителя максимален размер и съответни на законоустановените такси и удръжки по чл. 256 от КСО и които са ценовите показатели по рамковото споразумение. Тези отделни компоненти подлежат и на отделно изпълнение по ценови стойности посочени в рамковото споразумение, поради и което тяхната съвкупност може да формира оценка на офертата по критерия "най - ниска цена". С одобрената формула и методика за отделните ценообразуващи елементи е дадено различно съотношение при формиране на крайната оценка за "най - ниска цена". Определянето на оценка на офертата на участниците по методика с формула, която съдържа ценови показатели не обуславя извод за приложение на критерия "икономически най - изгодна оферта", а представлява допустим способ за определяне на критерия "най-ниска цена", при доставка на услуга, която съдържа отделни характеристики на цената на тази услуга, разграничена в отделни такси и удръжки, но които общо формират цената на услугата. При липса на методика и формула за оценка при предложение на отделни ценови елементи, реално не би могло да се извърши оценяване по критерия "най-ниска цена" в хипотезата на предлаганата услуга. Приложеният подход от възложителят при определяне на критерия за оценка на офертите е законосъобразен, както правилно е приела КЗК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно липсата на цялостна проверка за законосъобразност на оспорения акт от КЗК, с оглед настъпили последващи обстоятелства в хода на провеждане на процедурата след нейното откриване. Настъпилите последващи обстоятелства след обявяване на решението на възложителя за откриване на процедурата, предмет на оспорването, представляващи запитвания на кандидата в процедурата и отговори на възложителя, са неотносими към контрола за законосъобразност на решението за откриване на процедурата по аргумент на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, в съответствие с който всяко решение, действие или бездействие на възложителя в процедурата подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност. В конкретния случая жалбоподателят е оспорил решението за откриване на процедурата и е имал възможността да обжалва всеки следващ акт на възложителя по повод провеждането на откритата процедура, но по отношение на който КЗК не е задължена да се произнесе без надлежно сезиране.III. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно нарушения, поради неизвършена проверка на доводи и аргументи по допълнително становище. По изложените в жалбата и допълнително становище доводи от жалбоподателя свързани с незаконосъобразността на оспорения акт, КЗК е дала обосновани и правно мотивирани отговори, които настоящата съдебна инстанция приема. Както в първоначалната жалба, така и в жалбата по обжалване решението на КЗК, се излагат идентични възражения, които общо посочват нарушение на принципи на ЗОП, без да се посочват конкретни правни норми, както и са направени хипотетично и при даване на примери, тълкувани от гледна точка на жалбоподателя. По всеки подобен довод, КЗК и съда не биха могли да се произнасят, а само доколкото са съответни към конкретно нарушение на законова норма. Така по отношение на рамковото споразумение като възможен избор на процедура от възложителя е изложила достатъчно обоснован и законосъобразен извод, което не налага подробен анализ и разяснение от вида предложен от жалбоподателя. Изложеното се отнася и по отношение възраженията на жалбоподателя относно нарушението на основни принципи на ЗОП, свързани със свободната конкуренция и разходването на обществени средства в контекста на променената стопанска обстановка в световен мащаб. Подобни общи доводи и субективна преценка на фактическите обстоятелства по откритата обществена поръчка, не могат да обусловят извод за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Обстоятелството, че участникът не е съгласен с определените от възложителя условия, които съответстват на установената законова рамка за провеждане на открита процедурата за сключване на рамково споразумение, не може да обоснове извод за незаконосъобразност при отриване на процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалните представители на ответниците по жалбата, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер по 150 лева, за всеки, които жалбоподателят, следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията и на Национална компания "Железопътна инфраструктура". Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,