Решение № 1636 от 13.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12285/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от министъра на вътрешните работи, подадена чрез процесуален представител юриск. Попов, против Решение 1211 от 23.11.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (или КЗК, Комисията ) по преписка, вх. КЗК-949/978/995/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение F376510/18.09.2023 г. на министъра на вътрешните работи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Подобряване на националната система за спешни комуникации 112. Процедурата е с уникален 00752-2023-0075 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП) и на министерство на вътрешните работи за възложени разноски. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че в Документацията за участие и в Методиката за оценка не са налице визираните от КЗК ограничителни и дискриминационни изисквания относно технически характеристики на предлаганите за целите и предмета на поръчката софтуерни и хардуерни продукти, апаратури и др., които поотделно ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата. Твърди се също, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъдат отхвърлени жалбите срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. Ответниците "Балистик Сел" ЕООД и "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД не ангажират становище Ответникът "А1 България" ЕАД чрез пълномощник М. Генова в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение F376510/18.09.2023 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Подобряване на националната система за спешни комуникации 112. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел IV.4 от решението предметът на поръчката обхваща изграждане на изцяло нова система за приемане на спешните комуникации и управление на ресурсите към службите за спешно реагиране, базирана на единна комуникационно-информационна платформа, която включва следните основни дейности: Софтуерна платформа НС 112 и лицензи; Медицински модул, надграждане и интеграция; Единна комуникационна и мрежова инфраструктура; Информационна инфраструктура - хардуер и системен софтуер за основен и резервен дейта центрове и записваща система за обективен контрол; Стационарни работни станции - 1012 броя; Мобилни работни станции- 830 броя; Интеграция с ИАСС, ТЕТРА, ГИС и системи на МЗ; Специализирана гаранционна поддръжка за осигуряване на непрекъсваема работа на системата в режим на Услугата с надеждност 0,99999 за срок от 36 месеца; Обучение на минимум 700 броя служители, но не повече от 800 броя служители за работа с платформа NG 112 на оператори, координатори и администратори в РЦ 112, диспечерите и екипите на службите за спешно реагиране. Решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка са публикувани в ЦАИС на 22.09.2023 г. В раздел III. 1.3 от обявлението са заложени изискванията за технически и професионални способности за отделните дейности. Приложение 2 към документацията за участие в процедурата съставлява Методика за комплексна оценка. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта съобразно критерий оптимално съотношение цена/качество съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, при следните показатели: Показател Т (Техническа оценка) с тежест в КО 60 %, Показател Ф (Ценово предложение) с тежест в КО 40 %. Възложителят е утвърдил методика за оценка, при която оптималното съотношение цена/качество се определя въз основа на следните показатели: Технически показател, включващ подпоказателите Т1 Оценка на допълнителните функционални характеристики, посочени в предложението на участника; Т2 Оценка на посочените в предложението на участника допълнителни функционални характеристики на софтуерните компоненти и Ценови показател. Решение F376510/18.09.2023 г. за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка е обжалвано пред КЗК в срок от Балистик сел ЕООД, Ентерпрайз Комюникейшънс Груп ЕООД и А1 България ЕАД с конкретни и развити обстоятелствено доводи във всяка една от жалбите, че в обявлението и документацията за участие се съдържат редица условия и изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията по см. на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и не са съобразени с изискванията на закона. В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбите и становището на възложителя и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбите са основателни, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че дефиниране на показателите за оценка е в оперативната самостоятелност на възложителя, но при спазване на изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, а именно същите следва да са: свързани с предмета на поръчката; да гарантират реална конкуренция; да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка; да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Същите следва да съответстват и на основните принципи на ЗОП, както и да не дават необосновано предимство на стопански субекти в обществената поръчка, но в случая са са допуснати нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП по всеки един от оспорените изисквания по конкретните технически показатели, а именно - методиката за определяне на комплексната оценка, в оспорваната й част, съдържа показатели за оценка, които не гарантират реална конкуренция, не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и създават предпоставки за необосновано предимство на стопански субекти в обществената поръчка. Крайния извод е, че е допуснато от възложителя несъобразяване на методиката с изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, което съставлява съществен порок, водещ до незаконосъобразност на оспорвания акт, което е обусловило неговата отмяна. Решението на КЗК е правилно. В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи, въведени в ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 вр. чл.48 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на утвърдената техническа спецификация и методика за оценка с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на релевираните с жалбите доводи съобразно доказателствата по преписката. Разгледани са всеки един от техническите показатели, подлежащи на оценка, като е установено следното: По подпоказател Т1 е предвидено присъждането на допълнителни 12 точки при наличие на централизиран web-базиран интерфейс за управление и следене на състоянието и технология за електронно подписване на резервни копия и файлове с цел доказване на тяхната автентичност и цялост с използването на block chain технология (Т.1.2 Софтуер за създаване на резервни копия и възстановяване). Така заложеният подпоказател обвързва оценката на техническите предложения с въвеждането на технология, което на практика препятства възможността да се сравни и оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка, като може да доведе и до необосновано предимство в обществената поръчка на стопански субекти, използващи различни решения. Използването на визираната технология не е пряко свързана с изпълнението на предмета на поръчката, нито са налице данни, че същата обосновава по - качествено предоставяне на услугата. По подпоказател Т.2.1 Съвместимост на уеб базираната софтуерна платформа като надграждащи елементи се оценява съвместимостта на предложената платформа с браузърите: Chome и Firefox - Т.2.1.1; Chrome, Firefox и Microsoft Edge - Т.2.1.2; Chrome, Firefox, Microsoft Edge и Safari - Т.2.1.3., което се доказва чрез работна демонстрационна среда, обстоятелство незабранено от закона. КЗК е приела за необосновано и несъответстващо на нормативните изисквания предвиденото присъждане на допълнителни точки в случай, че представената демонстрационна среда е с менюта на български език. Мотивирала се е, че изискването потребителските интерфейси да поддържат избор на език, базиран на потребителя, като наличните езици трябва да бъдат поне български и английски, се съдържа в техническата спецификация и неговото изпълнение се удостоверява в техническото предложение на участниците в процедурата, поради което представянето на работна демонстрационна среда с менюта и на български език единствено утежнява подготовката на офертата, но по никакъв начин не надгражда съответното предложение, с оглед търсената съобразно разглеждания подпоказател съвместимост на платформата с визираните браузъри. По отношение на подпоказател Т.2.2. Работоспособност при отпадане на свързаност е прието, че изискуемата функционалност е част от изпълнението на поръчката, съгласно техническата спецификация, което участниците се ангажират да изпълнят с подаването на своите оферти, разглежданият подпоказател не оценява наличието на надграждащ елемент в конкретното предложение, т.е. не позволява реално да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка по смисъла на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, а единствено оценява с допълнителни точки онагледяването посредством демонстрационна среда изпълнението на минималното изискване. Предвид специфичния предмет и обем на обществената поръчка, както и кратките срокове за подготовка на офертите, е преценено, че последното не гарантира реална конкуренция между участниците в процедурата, а създава предпоставки за необосновано предимство на стопански субекти, разполагащи с готова демонстрационна среда, включваща именно съответната функционалност. Относно подпоказател Т.2.4 - SOA - Ориентирана към услуги архитектура е преценено, че е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП, доколкото е налице неяснота, която препятства от една страна оценката на нивото на изпълнение, от друга страна не дава обективна информация относно правилата за оценка. Конкретно по Т.2.4.1 е посочено, че с 4 т. се оценява предложение, съобразно което: Услугите спазват логиката на микроуслуга, всички да бъдат независими една от друга и да могат да се обменят. Всяка микроуслуга трябва да има специален URL за достъп до нея. Участникът трябва да представи списък на всички микроуслуги с посочени URL. От така зададения подпоказател не става ясно, дали допълнителни точки ще се присъдят на предложение, в което услугите, независимо от техния брой, ... спазват логиката на микроуслуга, всички да бъдат независими една от друга и да могат да се обменят и всяка от тях има специален URL за достъп до нея или в кумулация с конкретен брой един, два или повече микроуслуги с посочен URL като няма и яснота относно набора от микроуслуги, които биха били оценени - само такива, относими към предмета на поръчката или всеки набор. Относно подпоказател Т.2.4.2 е предвидено, че с 8 т. се оценява предложение, в което Предложената платформа включва най-малко 50 различни API, за да направи софтуера възможно най-отворен към платформи на трети страни. Услугите използват същите API, изложени на външни платформи на трети страни. Участникът трябва да представи списък с описание на всички API. Преценено е , че така поставеният подпоказател действително предоставя възможност за присъждане на допълнителни точки на предложение, към което е приложен списък с 50 различни API, които обаче да нямат отношение към предмета на поръчката. Правилно е преценено от КЗК, че в представеното по реда на чл. 200, ал. 2 от ЗОП становище възложителят е направил препратки към сайтове на производители, които според него показват, че на пазара има повече от един производител, които предлагат изделия със заложените функционалности, оспорвани като ограничителни от страна на жалбоподателите, които обаче не следва да бъдат съобразявани, тъй като направените препратки към сайтове, както и в по-голямата си част представените на електронен носител брошури от производители, са на английски език без превод на български език и поради това не следва и не могат да се възприемат като годни доказателства по производството. Въз основа на установеното КЗК е постановила, че Решение F376510/18.09.2023 г. за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено, а в случай на откриване на нова такава, възложителят следва да съобрази изискванията на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП спрямо техническата спецификация по процедурата. По принцип възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. / чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. / чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива - чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. / чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4 чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1 (арг. чл. 48, ал. 1 от ЗОП). Безспорно в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по целесъобразност и съобразявайки се със законовите изисквания и предпоставки, свързани със специфичния предмет на обществената поръчка, съобразно неговите потребности и готовността му за възлагане, техническите изисквания и спецификациите на поръчката (Подобряване на националната система за спешни комуникации 112 ). Изискванията към офертите могат да бъдат формулирани, както в техническите спецификации (§ 2, т. 54, б. "б" от ДР на ЗОП), така и чрез съответни критерии за проверка на техническите и професионални възможности на участниците. В конкретната хипотеза, предвид спецификите на поръчката и от гледна точка обществения интерес, който тя трябва да задоволи, е било необходимо същата да се отвори към кръга лица, които имат възможности да я изпълнят с оглед техническите изисквания, технологичните предизвикателства и необходимото качество, които да гарантират дълготрайно и безопасно експлоатиране на предоставяната услуга, в т. ч. и на съпровождащите изпълнението услуги. Оперативната самостоятелност на възложителя при преценката за това, дали и какви точно технически и/или технологични изисквания и критерии за подбор да постави е ограничена от условието за спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и от забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. Комисията правилно е преценила, че за възложителя на процесната обществена поръчка не само не е забранено, но е и необходимо да ползва легално установените механизми, с които да гарантира качество на изпълнението, съобразно спецификите на предмета и обема на обществената поръчка. Поради това съдът счита, че категорично е допустимо задаването на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност в Подобряване на националната система за спешни комуникации 112, но паралелно с това и следва да са зададени ясни и обективни критерии в методиката за оценка на техническите показатели по отделните дейности. В случая отделните участници в процедурата следва да преценят, доколко са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително обявените условия и изисквания, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди и той не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всеки един евентуален участник в процедурата, но това следва да стане при ясни, обективни и еднозначни критерии за оценка на техническите предложения в смисъла на чл.2 ЗОП и на констатациите на КЗК в тази връзка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, АПК. На последно място следва да се отбележи, че предмет на проверка в производството по преразглеждане на акта на възложителя е неговата законосъобразност съобразяването и спазването на правилата, регламентирани в Закона за обществените поръчки. Доводите на възложителя за целесъобразност на взетото решение не са предмет на контрол за законосъобразност, поради което съображенията, изложени в касационната жалба за това какви технически характеристики биха били удовлетворителни за възложителя и за потенциалните участници не следва да се разглеждат. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - ЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на ответника А1 България ЕАД своевременно претендираните от него разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24, изречение първо от Наредбата за заплащането на правната помощ и не е в максимално предвидения размер, предвид обстоятелството, че по делото е представена само писмена защита. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,