Решение № 3094 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10536/2018 г.

Решение № 3094 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10536/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт А. Иванова, и от община Ардино, представлявана от кмета Р. Мурад, против решение № 197/04.07.2018 г. постановено по адм. дело № 157/2018 г. на Административен съд-Кърджали. С последното, по жалбата на община Ардино е отменено като незаконосъобразно решение № 01-0800/3702/28.02.2018 г. за налагане на финансова корекция в частта, с която е установено нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); и в частта, с която е установено, че за общината е възникнало публично държавно вземане в размер на 2 730 лв с ДДС и преписката е върната на изпълнителния директор на ДФЗ за определяне на размера на финансовата корекция за нарушението по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , във вр. с т. 3 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.); и жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, е отхвърлена в останалата й част. В касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ са релевирани подробни оплаквания за неправилност на решението в отменителната му част като необосновано и издадено в противоречие с материалния закон, по които се претендира отмяната му в тази част, както и да бъде отхвърлена изцяло жалбата, по която е образувано делото пред АС-Кърджали, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Касационната жалба на община Ардино е подадена срещу решението в частта, в която жалбата е отхвърлена, с мотивирано посочване на основанията по чл. 209, т. 3 АПК, по които се правят искания за отмяната й и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба на община Ардино, както и за основателността на тази, подадена от изпълнителния директор на ДФЗ. Върховният административен съд, четвърто отделение приема двете касационни жалби за допустими, като подадени от легитимирани лица, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество - жалбата на изпълнителния директор на ДФЗ за неоснователна, а тази на община Ардино - за основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Ардино, против решение № 01-0800/3702/28.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 2 730 лв с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съдът обосновано приел оспорването за допустимо, като подадено от легитимирано лице в законоустановения срок. В съответствие с представените доказателства е установено, че община Ардино има сключен договор № 09/321/01148/19.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа". Във връзка с изпълнението на последния е открита и проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги по управление и мониторинг на проекта, по която на 13.11.2013 г., възложителят е сключил договор с класирания на първо място участник - "Рила консулт" ЕООД. С писмо изх. № 01-0800/3702/20.12.2016 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Ардино за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки. В писмото е посочено, че при откриване на горепосочената обществена поръчка са нарушени разпоредбите на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм., редакция от 26.10.2012 г.) и чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм., същата редакция). Прието е, че нарушенията попадат в обхвата на т. 3 и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм., но действаща до приключване на програмния период). В процесното решение са обсъдени възраженията на бенефициера, като е прието, че горепосочените изисквания са нарушени, тъй като не са приложени доказателства за наличие на основанията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); за намаляване срока за получаване на оферти на 29 дни, и поради това, че използваната от възложителя методика не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, което създава възможност за субективно оценяване на техническите предложения на участниците. Органът е приел, че е налице нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като в методиката за оценка възложителят е заложил изискване, участникът да представи техническо предложение, което: "съдържа цялостна методология за изпълнение на направените предложения... ", за да получи максимума от 100 точки. При определяне размера на финансовата корекция от 5% органът е отчел, че за участие в обществената поръчка са подадени пет оферти, като до оценка са допуснати четирима участници. За да отмени решението за налагане на финансова корекция, в частта му относно констатираното нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); съдът е приел, че законът не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз. Приел е, че оценяването в определен диапазон с посочени изисквания, на които да отговарят участниците и наличието на експерти в помощния орган в областта на предмета на обществената поръчка, предотвратяват риска от субективно и необосновано оценяване на техническите предложения. Съдът обаче е отхвърлил жалбата на общината, в частта й относно констатираното нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм., неправилно посочен от съда като чл. 67, ал. 3), като е приел, че с представените разпечатки от интернет страницата си, община Ардино не е доказва наличието на предпоставки за намаляване срока за получаване на офертите, още повече, че в обявлението за обществената поръчка било заложено изискване участниците да закупят документацията и да представят документ за закупуването й, като условие за участие. При това, посочвайки, че административният орган неправилно е определил размера на корекцията, тъй като не е изложил мотиви относно процента за нарушението по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , върнал преписката на органа за ново произнасяне в тази й част. Постановеното решение е неправилно в частта му относно приетото за установено нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , поради следното: Видно от данните по делото, обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване в регистъра към Агенцията за обществени поръчки на 07.05.2013 г. с краен срок за получаване на оферти 05.06.2013 г., т. е. срокът за подаване на оферти е 29 дни считано от датата на изпращане на обявлението. Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм., в редакцията обн. ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г.), срокът от 40 дни (възложителят е в хипотезата на чл. 14, ал. 3, т. 2 и за него се прилагат опростени правила) може да бъде законосъобразно намален със 7 дни ако обявлението е изпратено за публикуване по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. В раздел IV. 3. 3 от обявлението е записано, че срокът за получаване на документацията за участие е до 29.05.2013 г., като сумата за закупуването й се внася на касата в общината или по посочената банкова сметка. Наред с това е отбелязано, че пълен достъп до документацията с оглед запознаването на участниците с нея преди закупуването й, е предоставен на официалния сайт на община Ардино, на конкретно посочен в обявлението интернет адрес. Още с възражението си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ възложителят е представил на органа и разпечатка от интернет страницата на общината, от която е видно, че на последната, на 07.05.2013 г. са публикувани решението, обявлението и документацията за обществената поръчка. Следва да се отбележи, че задължение за създаване и поддържане на профил на купувача възниква за възложителите едва с уреждането му в раздел III, Глава втора от ЗОП, обнародвана в ДВ бр. 40/13.05.2014 г., в сила от 01.07.2014 г., поради което неправилно административният орган в решението си за налагане на финансова корекция е изтъкнал липсата на информация за процесната обществена поръчка в "профила на купувача" на възложителя. Наред с горното, в обявлението изрично е посочен интернет адрес на общината, на който видно от представените по делото доказателства на участниците е бил предоставен достъп до документацията за участие в процедурата. Следователно, необоснован и неправилен направеният от Административен съд-Кърджали извод в обратен смисъл. Заложеното изискване за закупуване на документацията и представянето на документ за това също не сочи, че достъпът до нея по електронен път, е бил непълен или ограничен. Напротив - разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм., редакция ДВ, бр. 82/2012 г.), регламентира минимума от информация, която трябва да се съдържа в обявлението, като по т. 13 изрично налага възложителят да посочи място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата. Другояче казано, това е задължителен реквизит на обявлението за обществената поръчка съгласно приложимия към момента на провеждането й ЗОП. Но закупуването на документацията не е обвързано с предоставената възможност за запознаване с нея на сайта на община Ардино и приложимите съответно, съкратени срокове за подаването на оферти. Целта на осигуряването на пълен достъп до документацията по електронен път за целия период от публикуване на обявлението до изтичане на срока за получаване на офертите е да се гарантира, че съответният кандидат разполага с достатъчен срок за подготовката и представянето на офертата си, което в случая е постигнато от възложителя с осигурения, пълен и неограничен достъп по електронен път. Следователно, решението на съда в частта, в която жалбата на община Ардино е отхвърлена, като незаконосъобразно поради неправилното прилагане на материалния закон, следва да бъде отменено. При това, тъй като спорът е изяснен от фактическа и правна страна и съгласно чл. 227, ал. 1 АПК, касационната инстанция следва да се произнесе с ново решение по съществото на спора в тази му част. Така, по изложените по-горе съображения, решението за налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на ДФЗ, в частта му относно констатираното нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , като незаконосъобразно следва да бъде отменено, включително и в частта, по която преписката е върната за ново определяне на размера на корекцията. Наред с горното, във връзка с оплакванията в касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ следва да се има предвид, че съдът правилно е приел, че липсва нарушение и по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. Не намира основание твърдението, че възложителят "общо" и "бланкетно" е заложил два показателя за оценка в обявлението за обществената поръчка. В обявлението за поръчката възложителят е посочил като критерий за оценка на офертите икономически най-изгодна оферта и показателите с тяхната тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.); , като показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка (чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП, в приложимата редакция). Административният орган, съобразявайки доклада на Сертифициращия орган е приел, че методиката за оценка позволява субективно оценяване на офертите и създава условия за неравнопоставено третиране, тъй като за да получи даден участник 100 точки за техническото си предложение, то следва да "съдържа цялостна методология за изпълнение на направените предложения... ". В методиката за оценка са заложени два показателя: предложена цена и техническо предложение за изпълнение на поръчката, като е определена относителната им тежест. Самото техническо предложение е с максимален брой от 100 точки с относителна тежест в комплексната оценка 50% и следва задължително да включва: степен на подробност и степен на разбиране на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора; описание на стратегията на участника и график за изпълнението на дейностите/времеви график. Указанията за определяне на съответния брой точки са представени в табличен вид, като възложителят е предвидил 100, 50 и 1 точки, съобразно степента на съответствие. Срещу всяка една са разписани обособените елементи и очакваната пълнота на техническите предложения. Едно от изискванията за получаване на максималния брой точки е описанието на стратегията на участника, която следва да съдържа цялостна методология за изпълнение на направените предложения, да са описани средствата за постигане на всеки от посочените резултати, организацията на работата и очаквания резултат като са разгледани и отчетени всички процеси и връзките между тях. Изразът "цялостна методология" е пояснен в т. 7.2.2 "Оценка на офертите по критерия икономически най-изгодна оферта" от Указанията за подготовка на офертата за обществената поръчка, като: "детайлно описание (самостоятелно и в тяхната съвкупност) на всички процеси, съставящи отделните дейности и използвани средства за постигане на всеки от посочените в Техническата спецификация резултати, с посочване на концепция за организация на работната сила за качествено и в срок изпълнение на договора". С оглед на това, противно на констатираното в решението за налагане на финансова корекция, възложителят е дал точни указания за определяне на оценката по всеки показател, разписвайки различните точки за оценяване и степента на съответствие. При изготвяне на методиката за оценка възложителят е съобразил включително изискванията по чл. 37, ал. 2 ЗОП (отм., редакция ДВ, бр. 82/2012 г.), да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател, както и указанията за определяне на оценката по всеки показател, да дават възможност за сравняване и обективно оценяване на офертите на участниците. В тази връзка, обоснован и правилен е изводът на административния съд за липсата на нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , поради което решението в тази му част следва да бъде оставено в сила. Следва да се отбележи, че неправилно съдът е приел, че Комисията за защита на конкуренцията не е установила пороци на методиката за оценка, водещи до невъзможност правилно и точно да бъдат изчислени резултатите в съответствие с одобрения критерий. Комисията е била сезирана с жалба от класиран на второ място участник, срещу решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител. Съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП (отм.); проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в законоустановените срокове. Така, след като решението за откриване на процедурата, ведно с документацията за участие, не са обжалвани в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП (отм.); , то същото е влязло в сила, а КЗК не се е произнасяла относно законосъобразността на утвърдената от възложителя методика за оценка. Неправилно е и позоваването на състава на мотивите на помощния орган на възложителя, тъй като законосъобразността на методиката подлежи на самостоятелна преценка (в този смисъл решение № 2566/21.02.2019 г. по адм. дело № 9428/2018 г. на ВАС, четвърто отделение). Липсата на нарушение на правилата за определяне на изпълнител, води до несъставомерност и по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Поради това решението за налагане на финансова корекция, като незаконосъобразно е следвало да бъде отменено изцяло. С оглед изхода от настоящия спор и основателността на касационната жалба, подадена от община Ардино, следва да бъдат уважени своевременно предявените от процесуалния й представител, искания за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното производство и настоящата инстанция. Поради това, ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на община Ардино, сумата общо от 400 лв, представляваща юрисконсултско възнаграждение съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, за двете инстанции. Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 и 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение