Решение № 10108 от 6.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8095/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Север" АД ,чрез двама от членовете на УС , подадена чрез процесуалния представител юрк. М. Харлова, против решение 703/08.07.2021г. , постановено по преписка КЗК-442/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на "Мегер България" ЕООД, е отменено решение 204-Б/ 28.09.2020 г. на членовете на УС на "Електроразпределение Север" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение за нуждите на "Електроразпределение Север" АД, по обособени позиции", и процедурата е върната на възложителя за ново разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник по двете обособени позиции, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Към производството е присъединено и образуваното по частна жалба на "Мегер България" ЕООД срещу Определение 797/29.07.2021 г. на КЗК, изменящо решение 703 от 08.07.2021 г., постановено по същата преписка / КЗК-442/2021 г. /на Комисията за защита на конкуренцията. С касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно и в разрез с данните по преписката преценила, че техническото предложение на "Екселор холдинг груп" ЕООД не отговаряло на изискванията на възложителя-че посоченият като производител на оферираната марка/модел на стоката, няма оторизиран сервиз на територията на Република България, което нарушава въведеното с т. 49 от Техническата спецификация изискване,освен че оферираната марка/модел на стоката не отговаряла на стандарт БДС EN ISO/IEC 17025 - Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране (ISO/IEC 17025:2005/Cor. 1:2006),както и че представената от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД по т. 6 от Техническите изисквания информация била непълна и/или невярна,т.к. класираният на първо място участник посочил модел/марка на производител, който е извън Европейското икономическо пространство, т.е. оферираната стока не отговаря и на изискванията на законодателството, действащите наредби и стандарти. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски .В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител.В писмен отговор поддържа касационната жалба и оспорва частната. В частната жалба на "Мегер България" ЕООД със седалище град София са релевирани доводи, че определението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 във вр. с чл. 236 АПК,т.к. незаконосъобразно е оставено без уважение неговото искане за изменение на решение решение 703 от 08.07.2021 г., постановено по преписка КЗК-442/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията , в частта за разноските за адвокат,като вместо поисканите и доказани общо 9000 лева за адв. хонорар за производството пред КЗК и ВАС/при първоначалното производство/ ,са му присъдени само 3000лв. Претендира отмяната му и постановяване на друго определение, с което да бъде изменено решението на КЗК, като бъде присъден пълния поискан размер на разноски ,платими от възложителя ,за адвокатско възнаграждение. Претендира присъждане на разноски за акцесорното производство . В откритото съдебно заседание на ВАС частният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Попова, поддържа жалбата. Ответната страна - "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, в писмени бележки и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Соколов, намира касационната жалба за основателна ,а частната- за неоснователна .Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че възложителят незаконосъобразно е класирал офертата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД на първо място, въпреки, че не съответства на техническите изисквания, поради което това му решение е следвало да се отмени и преписката да се върне на възложителя с указания за продължаване на процедурата. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.Не заявява становище по частната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е повторно /след като с Решение 5967 от 18.05.2021 ВАС е отменил предходно Решение 94 от 28.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-772/2020 г. и върнал делото като преписка за ново произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията, съобразно посоченото в мотивите на това решение/ и е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Мегер България" ЕООД срещу решение 204-Б/28.09.2020 г. на Управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД, с което за изпълнител и по двете обособени позиции на обществена поръчка с посочения по-горе предмет е определен "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, а "Мегер България" ЕООД е класиран на второ място и по двете обособени позиции. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен, с основни твърдения, че представеното от определения за изпълнител участник "Екселор Холдинг Груп" ЕООД техническопредложение за изпълнение на поръчката не отговаря на предварително обявените условия за изпълнението й, като участникът е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, защото в предложението му не били представени всички поискани от възложителя документи, като част от техническото предложение, а в случате, в които са представени, те не отговаряли на изискванията на възложителя -посоченият като производител на оферираната марка/модел на стоката, нямал оторизиран сервиз на територията на РБ, в нарушение на с т. 49 от Техническата спецификация изискване и оферираната марка/модел на стоката не отговаряла на стандарт БДС EN ISO/IEC 17025 - Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране (ISO/IEC 17025:2005/Cor. 1:2006),както и защото заявената от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД по т. 6 от Техническите изисквания информация е непълна и/или невярна- посочената модел/марка на аржентински производител е извън Европейското икономическо пространство, респ. оферираната стока не отговаря и на изискванията на законодателството, действащите наредби и стандарти. И тъй като посочените императивни изисквания не били спазени от участника, определен за изпълнител, това представлява основание за неговото отстраняване от процедурата. Твърдяло и други нарушения, извън предмета на настоящия спор. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение 204/27.11.2019 г. на възложителя , от вида договаряне с предварителна покана за участие, с предмет: "Доставка на специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение за нуждите на "Електроразпределение Север" АД, по обособени позиции": съответно обособена позиция 1 (ОП 1): "Доставка на специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение с минимален режим на задвижване 4х2 5 бр."; обособена позиция 2 (ОП 2): "Доставка на високо проходими (4х4) специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение - 5бр. Със същото решение са утвърдени обявлението и документацията за участие. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в девет протокола. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че видно от седмия, оценителната комисия е констатирала, че участниците "Екселор холдинг груп" ЕООД, "Мегер България" ЕООД /и "КМТ Сервиз" ЕООД, "АСМ Диагностика" ООД и "Електрис" ЕООД/ са представили Технически предложения, изготвени в пълно съответствие с образец 3 и съответните приложения от документацията за участие по обществената поръчка,в резултат на което ги допуснала до етапа на отваряне и разглеждане на ценовите предложения.Установила и че с протокол 9 помощната комисия извършила оценка на ценовите предложения и класирането на първия. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на ""Екселор Холдинг Груп" ЕООД, и указанията в относимото към настоящото производство отменително решение на ВАС, IV- то отделение ,КЗК приела, че са осъществени две от твърдяните в жалбата множество нарушения на материалноправни норми, предмет и на настоящия спор както следва: КЗК преценила жалбата за основателна в частта, че Техническото предложение по обособена позиция 1 на класирания на първо място участник не е съобразено с изискванията на документацията за участие, защото "Екселор холдинг груп" ЕООД,по отношение на представен каталог на уреда за тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение HVA34 на производителя b2 electronic Gmbh Австрия, с приложен сертификат за първоначално калибриране на уреда GH5209.20A0XXX в лаборатория, не е по стандарт БДС EN ISO/IEC 17025 (а и липсва посочване на какъвто и да е стандарт), както и че не е посочена лабораторията, от която е издаден ,а и дали тя е сертифицирана. Освен това, в декларацията за съответствие е декларирано, че уредът отговаря на стандарти: HD 620 S2:2010; EN 60229:2008; IEC 60502-2:2014 Power cables withextruded insulation and their accessories for rated voltages from 1 kV (Urn = 1,2 kV) up to 30 kV (Urn = 36 kV). Cables for rated voltages from 6 kV (Urn = 7,2 kV) up to 30 kV (Um = 36 kV) (или еквивалентно); IEEE 400.2 IEEE Guide for Field Testing of Shielded Power Cable Systems Using Very Low Frequency (VLF) (или еквивалентно); IEEE 400 IEEE Guide for Field Testing and Evaluation of the Insulation of Shielded Power Cable Systems Rated 5 kV and Above, но не и на НАРЕДБА 3 от 9.06.2004 г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии,уреждаща устройството на електрическите уредби и електропроводните линии за постоянен и променлив ток с напрежение до 750 kV, свързано с технологията на извършваната дейност, критериите за избора на съоръженията и техническите средства за експлоатация , каквото е изискването на възложителя по Техническа спецификация.Наред с горното, е представен Заводски сертификат, без посочен оторизиран сервиз, в който ще се осъществява сервизното обслужване на уреда, каквото е изискването на възложителя по техническа спецификация,и в представения каталог на Уред за трасиране и точно определяне на мястото на повредата и Рефлектометър ТС 80 с производител SISLOC-AT Аржентина, с описание на техническите му спецификации , с представен Сертификат за първоначално калибриране на уреда -без посочени номер и дата, който не е по стандарт БДС EN ISO/IEC 17025 /или какъвто и да е друг стандарт/ и не е посочена лабораторията, от която е издаден,освен че липсва информация, дали произведеното от SISLOC-AT Аржентина оборудване има разрешение за продажба в ЕС /и дали отговаря на европейските изисквания/,каквото е изричното изискване на възложителя по техническа спецификация. На второ място КЗК преценила жалбата за основателна и в частта, че Техническото предложение и по обособена позиция 2 на класирания на първо място участник не е съобразено с изискванията на документацията за участие, защото "Екселор холдинг груп" ЕООД е представил сертификат за първоначално калибриране на уреда KPG 36kv VLF от лаборатория 5010-05-EE-001, който също не е по стандарт БДС EN ISO/IEC 17025 ,т.е. липсва сертификат от акредитирана лаборатория БДС EN ISO/IEC 17025,както и защото е представена Декларация за съответствие, в която е декларирано, че уредът отговаря на приложимите и утвърдени стандарти: БДС HD 620 S2:2010; БДС EN 60229:2008 Електрически кабели; IEC 60502-2:2014 Power cables with extruded insulation and their accessories for rated voltages from 1 kV (Urn = 1,2 kV) up to 30 kV (Urn = 36 kV). Cables for rated voltages from 6 kV (Urn = 7,2 kV) up to 30 kV (Um = 36 kV) (или еквивалентно); БДС EN 60060-3:2006 Методи за изпитване с високо напрежение; БДС EN 61000-6-3:2007/А1:2011 Електромагнитна съвместимост (EMC); БДС EN 61000-6-1:2007; БДС EN 61010-1:2010; IEEE 400.2 IEEE Guide for Field Testing of Shielded Power Cable Systems Using Very Low Frequency (VLF) (или еквивалентно); IEEE 400 IEEE Guide for Field Testing and Evaluation of the Insulation of Shielded Power Cable Systems Rated 5 kV and Above (или еквивалентно), но не и на посочената по-горе НАРЕДБА 3 от 9.06.2004 г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии, каквото е изискването на възложителя по Техническа спецификация. Така обосновала решаващ извод, че така установените от КЗК пропуски и несъответствия в Техническите предложения на участника "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД незаконосъобразно не се констатирани от оценителната комисия, в резултат на което тя незаконосъобразно е допуснала този участник до следващия етап от процедурата, вместо да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и по двете обособени позиции. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя. С оглед констатираните несъответствия с установените изисквания на възложителя КЗК преценила жалбата за основателна, обосновала решаващ извод, че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на възложителя от етап преценка на съответствието на Техническото предложение на участника "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД по двете обособени позиции съобразно указанията ,изложени в мотивите на това решение. При този изход на спора ,и при съобразяване с релевираното възражение за прекомерност възложила на "Електроразпределение Север" АД да заплати направените от жалбоподателя "Мегер България" ЕООД разноски в размер на 4700 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и адвокатски възнаграждения за процесуални представителства пред КЗК и ВАС-съответно 1700 лева за д.т. ,. 1000 лв. за производството пред КЗК и 2000 лв. за касационното производство пред Върховния административен съд,а с оспореното пред настоящата инстанция определение изменила това решение,като присъдила допълнително 1700 лева разноски за държавна такса за производството пред ВАС,без да го измени и в частта на поискания пълен размер на адв.хонорари за двете инстанции,т.е. да го увеличи с 6 000 лева. По касационната жалба: Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените две основания. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, както и с отменителното решение на ВАС, IV- то отделение, поради което следва да се остави в сила. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.