Решение № 3165 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15510/2018 г.

Решение № 3165 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15510/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от "ФРУКТ-Н" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. С., р-н Л., ж. к. "Л.-1", блок № 013, вх. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от управителя Н. К., срещу Решение № 1215 от 25.10.2018 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-799/12.09.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 100/24.07.2018 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти през 2018 - 2020 г. в заведенията за социални услуги и образованието в община Б. за двадесет и четири месеца от датата на сключване на договора, след 01.10.2018 г. ", в частта по обособени позиции, както следва обособена позиция № 2: "Доставка на мляко и млечни продукти", обособена позиция № 3: "Доставка на варива, подправки и други" и обособена позиция № 4: "Доставка на консерви, плодове, зеленчуци, ядки", открита с Решение № 78/15.06.2018 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, като не сочи при неговата отмяна на кой етап от процедурата следва да се върне производството пред административния орган. Претендира отмяната на решението на Комисията като незаконосъобразно. Касационният жалбоподател "ФРУКТ-Н" ЕООД ООД, редовно призован не се явява представител. На 26.02.2019 г. е постъпило писмено становище, чрез процесуален представител на дружеството, което не следва да бъде обсъждано предвид това, че е постъпило след проведеното съдебно заседание. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Ответната страна - кмета на община Б. - редовно призована, не се явява и не изпраща представител. По делото е постъпило писмено възражение по касационната жалба, в което се изразява становище за неоснователност на жалбата и моли съда да неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ЮБП" ЕООД - редовно призована, се представлява се от Д. Б., и в представените в съдебно заседание писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли жалбата да се отхвърли и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура излага становище, че касационната жалба е неоснователна. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и по подробно изложени съображения предлага съдът да постанови решение с което да остави в сила атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: С обжалваното на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на "ФРУКТ – Н" ЕООД срещу Решение № 100/24.07.2018 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с Решение № 78/15.06.2018 г. на кмета на община Б., възложител по смисъла на разпоредбата на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че при провеждане на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати противоречия с изискванията на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, както и с изискванията на възложителя, обявени с документацията за участие. Комисията е обсъдила всички възражения на оспорващото дружество и ги е счела за неоснователни. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. КЗК е констатирала, че с Решение № 78 от 15.06.2018 г. на кмета на община Б. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти през 2018-2020 г в заведенията за социални услуги и образованието в община Б. за двадесет и четири месеца от датата на сключване на договора, след 01.10.2018 г. ", по пет обособени позиции. Видът на процедурата е "публично състезание" и с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. В Указанията за подготовка на офертата - Образец 1 от документацията за участие, възложителят е посочил следните изисквания към участниците, относими към настоящото производство, а именно: В Раздел V "Съдържание на офертата", точка 28 е посочено, че част от съдържанието на офертата е "Техническото предложение, изготвено и попълнено по образец, приложен към документацията (Образец № 4) и подписано от законния представител на участника или от изрично упълномощено от него лице. В т. 34 от същия раздел е поставено изискване ценовото предложение на участниците да съдържа "предложението на участника относно парично изражение за цени на хранителните продукти по обособени позиции в запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри", с посочване на позициите, за които се отнасят. /Образец № 11). На следващо място и от съществено значение за изясняване на настоящия правен спор, възложителят в Раздел VIII "Разглеждане, оценка и класиране на офертите", в т. 50 е посочил, че "При провеждане на процедурата комисията извършва оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор", а съгласно Съгласно Образец 4 от документацията - "Техническо предложение" приложен на л. 66 от преписката, възложителят е посочил, че срокът на доставка на отделна заявка след писменото й заявяване от възложителя, респективно материално отговорните лица /МОЛ - домакините/ по всяка една позиция е в дни. От текста на единствения протокол от 23.07.2018 г. в който е обективирана работата на комисията на възложителя е видно, че след разглеждане на представените в оферти по оценяването по показател "срок на изпълнение на заявките" на офертите, участниците са посочили срок, както следва: "ЮБП" ЕООД – е 0, 01875 дни (27 мин) за обособени позиции 1, 2, 3 и 4; ЕТ "Д. – Д. С." - 30 минути за обособена позиция 5; настоящия касационен жалбоподател – "ФРУКТ – Н" ЕООД е предложил 1 ден за обособени позиции 1, 2, 3 и 4 и участника EТ "ИВИЛ – И. К." с предложение от 0. 5 ден за обособена позиция 5. Комисията е приела, че така направените предложения по посочения показател съответстват на приетите изисквания от възложителя, като извършила оценяването на участниците, като съгласно определената методика на оценяване, където с 10 точки ще бъде оценявано предложението с най - кратък срок за изпълнение на заявката, а за всяко следващо предложение с 2 (две) точки по – малко. В случая и с оглед горните предложения, офертите на "ЮБП" ЕООД и ЕТ "Д. – Д. С." са били оценени с максималния брой точки, а тези на "ФРУКТ – Н" ЕООД и EТ "ИВИЛ – И. К." с 8 точки. Основното възражение, развито в първоинстанционната жалба до КЗК и в касационната жалба, по която е образувано съдебното производство е оплакването на "ФРУКТ – Н" ЕООД против изводите на КЗК във връзка с допускането до оценяване и класиране на участника "ЮБП" ЕООД, съдът счита, че е основателно. В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в случая по Образец № 4 участниците следва да предложат "Срок за изпълнение на заявките" в "дни", а не както са оферирали участниците "ЮБП" ЕООД, ЕТ "Д. – Д. С." в "минути", а EТ "ИВИЛ – И. К." в 0. 5 дена. Този начин на техническо предложение, различен от указания рефлектира и на начина и степента на оценяване, като участниците не са поставени при равни условия и при едни и същи мерни единици. Липсата на указание за минимален срок за доставка не обуславя законосъобразността на техническото предложение на двамата участници, които са предложили срок различен от указания в образец № 4 - "в дни". В случай, че възложителят е искал по - кратък срок за доставка от 1 ден е следвало да даде указание на участниците и възможност за представяне на оферти със срок на доставка в "часове". Приемането на оферти със срок за изпълнение в "минути", макар и описани като част от деня за които комисията на възложителя е извършила изчислението им, същите са с различен от обявения с утвърдения образец обуславя неточност на предложението, което поставя участниците в неравнопоставено положение при оценяването по утвърдената методика. Отнася се до предложени оферти, които не отговарят на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, поради което възложителят е следвало да отстрани участниците в процедурата. Този начин на техническо предложение, различен от указания рефлектира и на начина и степента на оценяване, като участниците не са поставени при равни условия и при едни и същи мерни единици. Липсата на указание за минимален срок за доставка не обуславя законосъобразността на техническото предложение на двамата участници, които са предложили срок различен от указания в образец № 2 - "в дни". В случай, че възложителят е искал по - кратък срок за доставка от 1 ден е следвало да даде указание на участниците и възможност за представяне на оферти със срок на доставка в "часове". При наличие на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 1 от ЗОП, е безпредметно да се обсъжда останалите доводи за незаконосъобразност на обжалвания пред настоящата инстанция акт, тъй като дори да са налице е налице сочените основания за неговата отмяна, това няма да промени резултата по спора - няма да се отрази нито на решението на възложителя, нито на обжалваното решение на КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно, което обстоятелство изисква отмяна на оспорения акт на възложителя и връщане преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, подробно посочено по - горе. С оглед изхода на спора претенцията на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски следва са оставят без уважение, както и претендираните в писмените бележки от касатора разноски не следва да се присъждат, тъй като не е представен списък по чл. 80 ГПК, във вр. чл. 144 АПК и Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,