Решение № 1502 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12943/2020 г.

Решение № 1502 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12943/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Теди – 93 – В. Николов", със седалище [населено място], представляван от В. Николов, подадена чрез процесуалния представител адв. Х. Дерузов, против решение № 886/29.10.2020 г., постановено по преписка № КЗК- 609/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 906/07.08.2020 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на моторни инструменти". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК не е изложила мотиви по неговите възражения, че не съществува инструмент, отговарящ на всички стандарти, както и че не е мотивирала нуждата от описването на всички изброени стандарти, следващи от израза "или еквивалент". В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане не е посочил как искането на допълнителна информация относно предлаганите инструменти ще промени офертата и по-точно в кой нейн параметър – цена, конкретен инструмент или нещо друго. Обосновава твърдение, че КЗК въобще не е обсъдила, нито съобразила " константната практика на ВАС по приложението на чл. 104, ал. 5 от ЗОП" в решението си. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща представител, в писмена молба поддържа жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД в писмен отговор и в открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Иванова оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Ответната страна – "ТОП Елана" ООД, чрез процесуалния си представител адв. Беров, и в писмен отговор оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че КЗК правилно е преценила като неоснователни възраженията на ЕТ "Теди-93-В. Николов" - относно допуснато нарушение от страна на оценителната комисия на възложителя, изразяващо се в неприлагане възможността по чл. 104, ал. 5 от ЗОП да се изискат от него /в качеството му на участник в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка/ разяснения относно непосочените от негова страна в офертата му, но изискуеми от възложителя приложими стандарти (или еквивалентни) в хода на разглеждане на техническите предложения. Сочи, че с цитираната разпоредба е предвидена правна възможност на конкурсната комисия да изиска от участниците да представят при необходимост допълнителни доказателства, но в процесния случай се касае за липса на заявени, задължителни за деклариране данни в техническото предложение, които са основни, а не допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № D48062 от 09.04.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "ТОП Елана" ООД със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че комисията на възложителя формално и без да изложи мотиви е приела, че ако са били поискани разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, то даването им би довело винаги до промяна на предложението за изпълнение на обществената поръчка. Обосновал и довод, че липсва моторен инструмент, който да отговаря едновременно на всички описани стандарти, поради което в документацията на възложителя към изискването за стандартите е добавен изразът "или еквивалент", тъй като се търси инструмент, отговарящ на някой от посочените стандарти, а и че е допустимо инструментът да отговаря на изискванията по някой от стандартите, но все още да не е сертифициран. Твърдял, че заради посочването на един конкретен стандарт, а не всички едновременно е възникнала необходимост по смисъла на чл. 104, ал. 5 ЗОП да бъде изискано от ЕТ "Теди-93-В. Николов" да представи разяснения и едва след това да се преценява дали действително се касае за промяна в техническото предложение. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № D48062 от 09.04.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил в раздел І: "Технически спецификации" техническите изисквания, на които трябва да отговарят моторните триони, храсторези, косачки, пръскачки и ъглошлайфи, предмет на тази доставка, както и доставените за тях консумативи. За всеки моторен инструмент възложителят е определил приложимите стандарти, както следва: 1. Моторни (верижни) триони - 2000/14/ЕС, 2014/30/ЕС, 2006/42/ЕС БДС EN ISO 11681-1: 2011; БДС EN 60745-2-13: 2009; БДС EN ISO 22867: 2011; БДС EN ISO 11681-2: 2011 или еквивалентни; 2. Прътов (верижен) трион - 2000/14/ЕС, 2014/30/ЕС, 2006/42/ЕС БДС EN ISO 11681-2: 2011 или еквивалентни; 3. Моторен храсторез - 2000/14/ЕС, 2014/30/ЕС, 2006/42/ЕС БДС EN ISO 11806-1: 2011; БДС EN ISO 11680-1: 2011; БДС EN ISO 22868: 2011 или еквивалентни; 4. Косачки - 2000/14/ЕС, 2014/30/ЕС, 2006/42/ЕС БДС EN 14910: 2007+A1: 2009; БДС EN ISO 5395-1: 2013; БДС EN 12733: 2001+A1: 2009; БДС EN ISO 4254-12: 2012 или еквивалентни; 5. Моторна пръскачка - 2006/42/ЕО и 2000/14/ЕО ISO 12100, EN 55012, EN 61000-6-1, EN ISO 28139 или еквивалентни; 6. Моторен ъглошлайф - 2000/14/ЕС, 2014/30/ЕС, 2006/42/ЕС EN ISO 19432, EN 55012, EN 61000-6-1 или еквивалентни. КЗК установила още, че в раздел II. "Указания към участниците", възложителят е указал изрично, че техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя и, че следва да се изготви по образец. Посочила, че според т. 5 от този образец, участникът следва да декларира, че предлаганите от него моторни инструменти–предмет на обществената поръчка съответстват или са еквивалентни на изискваните от възложителя приложими стандарти, посочени в "Таблица 1 – Приложими стандарти" към техническите спецификации. Органът по преразглеждане констатирал, че представеното от ЕТ "Теди-93–В. Николов" предложение за изпълнение на поръчката не са декларирани всички изискуеми от възложителя приложими стандарти (или еквивалентни) по отношение на моторните инструменти – предмет на обществената поръчка. КЗК съобразила още, че ЕТ не е оспорил факта, че липсва деклариране на изискуемите стандарти, а е твърдял, че комисията на възложителя е следвало да му поиска разяснения на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Във връзка с това твърдение на жалбоподателя КЗК приела, че чл. 104, ал. 5 от ЗОП дава възможност за проверка на данните, посочени в офертата, от страна на помощния орган на възложителя, но нормата е диспозитивна, както и че изречение последно от разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП изрично забранява проверката и разясненията да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците, до каквито промени в случая от всяка проверка и разяснения по така зададените в техническото предложение на жалбоподателя стандарти или еквивалентни, неминуемо биха довели, ако бяха направени, респективно изискани от помощния орган. По отношение на доводите на участника, че в документацията възложителят е добавил израза "или еквивалент", тъй като "търси инструмент, отговарящ на някой от посочените стандарти и че е допустимо инструментът да отговаря на изискванията по някой от стандартите, но все още да не е сертифициран", КЗК счела за неоснователни. Приела, че видно от одобрената и влязла в сила документация, възложителят точно и ясно е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, внасянето на изменения в такъв образец, както и непредставяне или непопълване на изискуема съгласно образеца информация, са основания за отстраняване на съответния участник. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение/л. 141 от възлагателната преписка/ не са декларирани всички изискуеми от възложителя приложими стандарти (или еквивалентни) по отношение на шестте моторни инструменти, предмет на процесната поръчка. Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, внасянето на изменения в такъв образец, както и непредставяне или непопълване на изискуема съгласно образеца информация, са основания за отстраняване на съответния участник. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата. Твърденията за обратното, основани на неприлагане на възможността от оценителната комисия по чл. 104, ал. 5 от ЗОП да се изискат разяснения относно непосочените от ЕТ "Теди-93–В. Николов" в офертата му приложими стандарти (или еквивалентни) в хода на разглеждане на техническите предложения, не водят до извод, противоположен на гореизложения, тъй като не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки. Следва да бъде отбелязано, че от страна на възложителя не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изречение първо от ЗОП, тъй като този текст изрично регламентира правото на възложителя да изиска информация и от други органи и лица, освен от участниците в процедурата, като тази законова възможност е диспозитивна и се прилага по преценка и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, а и в изречение трето на разпоредбата императивно е установено, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 изр. 1 от ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Съгласно второто изречение на тази норма, от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, а съгласно третото-проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В оперативната самостоятелност на комисията на възложителя да изисква от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, който извод следва от текста " може " т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. ВАС е последователен в практиката си, че приложението и в двете хипотези на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата. Също в нейна оперативна самостоятелност е да прецени коя от хипотезите да приложи. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на приетото от КЗК, е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани. По следващото възражение -с оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на ЕТ "Теди – 93 – В. Николов" е налице основанието по чл. 107, т. 2 б "а" от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Тай-сетне, твърдението на касатора, че липсвали мотиви за неприлагането на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Както бе посочено по-горе, противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК изрично е отразила, че помощната комисия не е използвала една своя възможност, а не задължение, и е съобразила изречение последно от нея за забрана проверката и разясненията да водят до промени в техническото предложение на участниците, до каквито промени в случая би се стигнало. Конкретният случай не касае и техническа грешка, която може да бъде отстранена по този ред, с поискани разяснения, а за такива разминавания в изисканите от възложителя и съответно предложени стандарти, които водят до несъответствие с предварително заложените изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 от ППЗОП. С оглед горното съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 4590 лв, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 38 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да й заплати разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 2000 лева, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,