Решение № 8805 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2729/2019 г.

Решение № 8805 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2729/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД, със седалище и адрес в гр. София, представлявано от С. Стоилов, подадена чрез упълномощен адв. Т. Ненов, против решение № 174 от 07.02.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1088/1116/2018-37/2019 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. П. Цанов се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател развива три основни направления за неправилност на обжалваното решение - незаконосъобразност при отстраняването на "Старт- Инженеринг" АД от участие в процесната възлагателна процедура, незаконосъобразно допускане до участие на "ТПС" ДЗЗД и незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която е уважена жалбата на "ТПС" ДЗЗД. Подробни съображения за неправилност на решението са изложени в касационната жалба. Касаторът възразява срещу трите основания за отстраняването му от процедурата по възлагате на обществената поръчка и твърди, че техническото му предложение напълно съответства на изискванията на възложителя. Относно техническото и ценовото предложение на класирания на първо място участник развива тезата, че те не отговарят на задължителните условия на обявената документация за участие и счита, че "ТПС" ДЗЗД следва да бъде отстранено от участие. По отношение на прекратяването на процесната процедура за възлагане на обществената поръчка заявява, че решението на възложителя в тази част е законосъобразно. Изразява становище, че отмяната на оспорения акт на КЗК в частите относно отстраняването на "СТАРТ - ИНЖЕНЕРИНГ" АД и допускането и класирането на "ТПС" ДЗЗД налага отмяна на решението с различни мотиви и в частта относно прекратяването на процедурата. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията изцяло и постановяване на съдебен акт за връщане процедурата на възложителя за ново провеждане от етап - нова проверка на офертите за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Ответникът - Генералният директор на ДП "НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /ДП "НКЖИ"/, със седалище и адрес в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен ст. юрисконсулт Арнаудова, която с писмен отговор и в съдебно заседание заявява становище за отхвърляне възраженията на касатора по отношение на неговото отстраняване от участие в обществена поръчка и за отхвърляне оплакванията на "Старт Инженеринг" АД срещу допускането до участие на "ТПС" ДЗЗД, а по трето твърдение за неправилност на решението на КЗК във връзка с прекратяване на обществената поръчка, предоставя на преценката на съда. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - "ТПС" ДЗЗД, със седалище и адрес в гр. София, представлявано от М. Борисов и участниците в обединението: "ВДХ" АД и "Еврометал строй - В" ООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото относно предложената от касатора открита разпределителна уредба 110 kV е налице несъответствие между техническите параметри, публикувани в сайта на производителя и тези, посочени в техническата оферта на участника и правилно комисията не е предприела запитване по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, предвид информацията, която е почерпила от интернет страницата на производителя. Според участващия по делото прокурор думата "подизпълнители", намерена в текста на офертата, също е основание за отстраняване и не може да се приеме довода на касатора, че е налице допусната техническа грешка. Счита, че правилно комисията е приела, че офертата не отговаря на изискването за ситуационния план, който няма възможност да бъде изпълнен в границите на посочения от възложителя терен, на който да бъде изградена Тягова подстанция Ихтиман, поради което правилно касаторът е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Старт Инженеринг" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 174 от 07.02.2019 г. е отменено по жалба с вх. № ВХР-2771/17.12.2018 г. на "ТПС" ДЗЗД решение № 20/07.12.2018 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на 2 бр. тягови подстанции в жп участъка София - Костенец и интегрирането им към SCADA и проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягови подстанции Белово и Чирпан и интегрирането им към SCADA по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягови подстанции Ихтиман и интегрирането им към SCADA"; отменено е по жалба с вх. № ВХР-2843/27.12.2018 г. на "ТПС" ДЗЗД решение № 23/19.12.2018 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" за допълване на решение № 20/07.12.2018 г., в частта по обособена позиция № 2; преписката е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяването й; оставена е без уважение жалба с вх. № ВХР-2792/18.12.2018 г., подадена от "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД срещу решение № 20/07.12.2018 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" за прекратяване на процедурата, в частта по обособена позиция № 2; възложено е на ДП "НКЖИ" да заплати направените по производството разноски от "ТПС" ДЗЗД за държавни такси в общ размер на 9 000 лева; възложено е на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД да заплати направените от ДП "НКЖИ" разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева; оставено е без уважение искането на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приел, че оспорването на "ТПС" ДЗЗД е основателно, защото в случая не е налице хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 7 ЗОП, посочена от възложителя като основание за прекратяване на процесната възлагателна процедура по обособена позиция № 2. КЗК е счела, че е необоснована и незаконосъобразна изразената от възложителя воля за прекратяване на горепосоченото основание, като е извършено съпоставяне между принципните особености на понятието "прогнозна стойност" и задължението на възложителя да прекрати поръчката, ако "не може да осигури" финансовия ресурс, с който да изпълни насрещните си задължения към изпълнителя, след сключването на договора за обществена поръчка. В мотивите на обжалваното решение е разгледана разпоредбата на чл. 114 ЗОП, регламентираща възможност за сключване на "договор под условие", когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране и това обстоятелство се посочва изрично в обявлението, като е констатирано, че в конкретния случай възложителят не се е възползвал от тази възможност. Комисията се е позовала на представеното от възложителя писмено становище, в което изрично се посочва, че прогнозната стойност, която е заложил в откритата през 2018 г. процедура е формирана от финансов анализ, относим за 2014 г. Освен това КЗК е преценила, че в случая следва да се отчете възможното повишаване във времето на стойностите на услугите, каквито аргументи се признават и се излагани от самия възложител в становището му. От тук е изведено заключение, че условието на чл. 110, ал. 1, т. 7 ЗОП не е доказано от страна на възложителя, за да е налице законосъобразно прекратяване на процедурата в частта и по обособена позиция № 2, поради което и двете жалби на "ТПС" ДЗЗД, срещу актовете на възложителя, с които се прекратява процедурата по процесната позиция са основателни и следва да бъдат уважени. По отношение оспорването на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на трите самостоятелни основания за отстраняване на този участник и е преценил, че жалбата е неоснователна, защото този участник законосъборазно е отстранен от участие, поради установено несъответствие на представеното от него техническо предложение със задължителните изисквания на възложителя. Във връзка с оспореното от страна на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД допускане и класиране на "ТПС" ДЗЗД по спорната обособена позиция № 2 подробно са разгледани всички инвокирани в първоинстанционната жалба възражения и твърдения на жалбоподателя и е формиран извод за неоснователност на жалбата и в тази част, тъй като е констатирано пълно съответствие на офертата на участника "ТПС" ДЗЗД с императивните норми на ЗОП и ППЗОП, както и с обявените условия с обявената документация на процесната обществена поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е постановила законосъобразен акт, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията се е произнесла последователно по трите оспорени от касатора основания за неговото отстраняване от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка по обособена позиция № 2. Между страните не е спорно обстоятелството, че възложителят е предявил изискване към офертите за осигуряване на възможност за визуално наблюдение на контактната система за ОРУ 110 kV. Развитото пред КЗК становище на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД е, че независимо от проверката в сайта на производителя, помощният орган на възложителя е следвало да изиска разяснения от участника по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП. КЗК е акцентирала на това, че работата на оценяващата комисия е обективирана в приложения към преписката протокол, от който е видно, че от страна на помощния орган е подходено по един и същ начин спрямо всички постъпили оферти, като е извършена служебна справка в сайта на съответния производител, с оглед установяване на заявените данни за възможност за необходимото визуално наблюдение. С оглед на това при спазване на принципа за равнопоставеност правилно не е дадено предимство на жалбоподателя чрез изискване на допълнителни доказателства от него. От съществено значение е, че нормите на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП са диспозитивни, а не императивни и те се прилагат по преценка на назначената от възложителя комисия "когато е необходимо". В случая КЗК обосновано се е мотивирала с назначения състав на оценителната комисия, в който са включени пет лица с инженерно образование, притежаващи експертни знания и умения, относими към предмета и естеството на поръчката, с оглед на което при извършване на преценката за съответствие на техническото предложение на участниците, комисията е направила и допълнителна справка в електронния сайт на съответните производители. Отчетено е обстоятелството, че в производството пред КЗК първоинстанционният жалбоподател е представил писмо от производителя, относно което органът по преразглеждането точно е преценил, че участникът е следвало да установи към момента на депозиране на офертата изискуемото съответствие на предлаганото от него оборудване с условията на възложителя, което съответствие е недопустимо да се доказва едва в производството по обжалване. В този смисъл е постоянната съдебна практика, според която на КЗК не са предоставени законови правомощия да извършва преценка, вместо възложителя и неговия помощен орган доколко съответната оферта включва всички обективни факти и обстоятелства от значение за изпълнението на обществената поръчка. По отношение на второто основание за отстраняване на касационния жалбоподател от участие в обществената поръчка - констатирани несъответствия в представения от горепосочения участник ситуационен план, съдът счита, че също е налице. Безспорно от страна на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД е представен ситуационен план, в който е отразено разположение на съоръженията, сградата и съоръженията разположени в нея, относно който план комисията на възложителя е установила несъответствие между предложеното проектно решение и посочения от възложителя терен, понеже според участника необходимите габарити на терена, на който ще се изгради новата Тягова подстанция са 31, 5 м. на 59, 00 м., а зададеният от възложителя терен е с посочени габарити в най-широките си части 17, 90/242, 00 м. Във връзка с поддържаната от жалбоподателя теза за "примерно и ориентировъчно" предложение, което "във всички случаи ще бъде различно" при изпълнението на договора, КЗК правилно е счела, че техническото предложение, част от което е и съответният ситуационен план, съставлява приложение към договора за изпълнение - чл. 88. т. 2 от проекто-договора, поради което становището на касатора, че евентуалното изпълнение по договора би било различно е без правно основание. При това положение Комисията е извела верен извод, че всеки участник е обвързан с изискванията на възложителя и неумението му да покаже графично в съответните му размери терена, на който ще разположи и извърши описаните дейности, представлява съществен пропуск, който не може да бъде отстранен с общата декларация, че участникът ще се съобрази с изискванията на възложителя относно изготвяне на ПУП и пълна проектна документация. Спрямо третото основание за отстраняване от участие на касационния жалбоподател КЗК правилно е констатирала, че в техническото предложение на дружеството - касатор в раздел "Сградни инсталации" е налице следното вписване: "Водопровод, канализация, отопление, вентилация и климатизация, ще се изпълняват от специализирани групи на подизпълнители, по традиционните за тези видове дейности методи, спазвайки всички изисквания, посочени в одобрените работни проекти. ". Така формулираното изявление на участника е ясно и недвусмислено, поради което помощният орган на възложителя и КЗК правилно са преценили, че така изложеното волеизявление не се нуждае от корективно тълкуване, при което да се констатира явна фактическа грешка - остатък от текст от друга оферта. Ето защо назначената от възложителя комисия и самият възложител законосъобразно са счели, че конкретните дейности - водопровод, канализация, отопление, вентилация и климатизация, ще се изпълняват именно от "специализирани групи на подизпълнители", както е вписано от страна на участника, а не по някакъв друг начин. От друга страна обаче, съгласно посочената информация за лично състояние и критерии за подбор в представения ЕЕДОП, участникът е декларирал в Част II: "Информация за икономическия оператор", раздел Г: "Информация за подизпълнители, чийто капацитет икономическият оператор няма да ползва", че не възнамерява да използва подизпълнители за изпълнението на част от поръчката. Съгласно документацията за участие, в Раздел III. Изисквания към участниците, т. 3 Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители, подт. 3. 9. Подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че "Старт - Инженеринг" АД законосъобразно е отстранено от участие в процесната възлагателна процедура при правилно приложение на разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. "а" във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП. В касационната жалба се възразява срещу изводите на КЗК относно допускането до участие и класиране на "ТПС" ДЗЗД, като се твърди, че техническото предложение на този участник не съдържа изискуемата оторизация. Тезата на касационния жалбоподател, развита пред КЗК и в съдебното производство е, че приложеното от горепосочения участник оторизационно писмо не е издадено от производителя на оборудването, понеже от публично достъпната информация в интернет било видно, че издателят на оторизацията - "АББ България" ЕООД, не е производител на цялото оборудване, за което възложителят изисква оторизационно писмо. В мотивите на обжалваното решение детайлно е коментирано съдържанието на оторизационното писмо, издадено на 30.11.2018 г., подписано от М. Хук - управител на "АББ България" ЕООД и С. Станчев - управител на "АББ България" ЕООД /приложено на л. 13 от папка 1. 9. от адм. преписка/. Визираното оторизационно писмо е издадено от "АББ България" ЕООД в качеството му на дружество, представляващо част от Холдинга "АББ". По силата на чл. 277, ал. 1 от Търговския закон холдинговото дружество има за цел под каквато и да е форма да участва в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност. С оглед на това КЗК е съобразила данните в Търговския регистър при Агенция по вписванията, в който е записано, че едноличен собственик на капитала на "АББ България" ЕООД е производителят на предложеното оборудване, поради което подписаното от "АББ България" ЕООД оторизационно писмо се отнася за всички артикули, произведени във всички заводи-производители от концерна АББ, включително и от АВВ - Италия, АВВ - Швеция и АВВ Secheron Ltd - Швейцария. Във връзка с оплакването на касационния жалбоподател, че не било ясно дали оторизацията включва и дейностите по сервизиране на доставеното оборудване, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. В текста на приложеното оторизационно писмо изрично е вписано, че оторизацията включва: доставка, монтаж и сервизно обслужване, като в документа е направено конкретно изброяване на оборудването, за което се отнася. При осъществената аналитична дейност от помощния орган на възложителя правилно е установено, че е налице пълно съответствие между оборудването, за което възложителят изисква оторизация и изброените в оторизацията артикули. Този обоснован извод не е опроверган от страна на касационния жалбоподател в хода на настоящото съдебно производство. В касационната жалба се изложени и възражения срещу ценовото предложение на класирания на първо място участник, като се твърди, че то не отговаряло на зададените от възложителя изисквания, поради което участникът "ТПС" ДЗЗД незаконосъобразно е допуснат до оценяване и класиране. Съдът намира така изразеното становище също е неоснователно, защото ценовата оферта на горепосочения участник действително надвишава обявената прогнозна стойност прогнозна стойност, но не и обявена максимална стойност, поради което КЗК вярно е преценила, че прогнозната стойност не следва да се приема като горна граница за ценовите оферти на участниците. Това е така, защото задаването на изисквания и задължителни условия към участниците следва да се осъществява само чрез изричното им посочване в документацията на обществената поръчка. В настоящия случай не е спорно обстоятелството, че конкретно заложено изискване от възложителя към офертите на участниците - да са в рамките на предвидената прогнозна стойност, не е регламентирано. Ето защо и предвид липсата на указания от възложителя, че при надхвърлянето на посочената прогнозна стойност съответният участник следва да бъде отстранен, помощният орган на възложителя и Комисията законосъобразно са приели, че представянето на ценово предложение, надхвърлящо посочената сума за прогнозна стойност, не е основание за отстраняване на съответния участник. В случая е от съществено значение обстоятелството, че в изрично дадено разяснение изх. № ЖИ-37275/15.10.2018 г., е вписано следното: "Въпрос 1: Ако при предоставяне на своето ценово предложение участникът е надвишил обявената прогнозна стойност на поръчката, то същият ще бъде ли допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Отговор 1: В документацията за участие и в обявлението, Възложителят не е поставил условие за отстраняване от участие на участник, чието ценово предложение надвишава прогнозната стойност на поръчката, възложителят ясно е заявил, че ако участник представи ценово предложение, надвишаващо прогнозната стойност на поръчката, участникът няма да бъде отстранен. " При тези безспорно установени данни и относими обстоятелства решаващият съдебен състав намира, че предложението на "ТПС" ДЗЗД законосъобразно е допуснато до по-нататъшно участие в процесната обществена поръчка по обособена позиция № 2. По отношение на оспорването от касационния жалбоподател на обжалваното решение в частта му досежно отмененото от КЗК прекратяване на процесната възлагателна процедура по обособена позиция № 2, съдът счита следното: От една страна касационният жалбоподател заявява, че решението на възложителя в тази част е законосъобразно. От друга страна изразява твърдение, че претендираната от него отмяна на обжалваното решение на КЗК в частта относно отстраняването на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД и в частта относно допускането до участие и класирането на "ТПС" ДЗЗД, налага отмяна на решението за прекратяване на процедурата с различни мотиви. Преди всичко следва да се има предвид, че Комисията е отменила двете атакувани решения на възложителя, с които е прекратена процесната процедура, но от страна на възложителя няма депозирана касационна жалба, а именно възложителят има пряк и непосредствен правен интерес да оспори отменителното решение на КЗК в тази му част. От съществено значение е и факта, че касационният жалбоподател аргументира претенцията си за отмяна на тази част от решението на КЗК с евентуалната отмяна на отстраняването от участие на "СТАРТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД и с недопускане до участие и класиране на "ТПС" ДЗЗД. Както бе изложено по- горе настоящият съдебен състав приема жалбата на касационния жалбоподател срещу неговото отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка по спорната обособена позиция № 2 за неоснователна. Аналогично е положението с отхвърлените от съда възражения на касатора против допускането до участие в процедурата на класирания на първо място участник. С оглед на това искането на касатора за отмяна на решение № 20/07.12.2018 г. и на решение № 23/19.12.2018 г., издадени от Генералния директор на ДП "НКЖИ" по мотиви, които са различни от мотивите на КЗК също е неоснователно. В случая решаващият съдебен състав споделя като законосъобразни правните изводи, изложени от страна на КЗК относно приложението на чл. 110, ал. 1, т. 7 ЗОП, поради което съгласно нормата на чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК, съдът препраща към мотивите на първата инстанция по разглеждане на настоящия правен спор, с оглед на което възпроизвеждането им отново не е необходимо. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лева, който размер е определен съобразно нормите на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,