Решение № 6416 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11071/2018 г.

Решение № 6416 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11071/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. С. (агенцията, АПИ) срещу решение № 4592/05.07.2018 година на Административен съд С. град по адм. д. № 3946/2018 година, в частта в която съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу решение № ФК – 14/27.03.2018 година на директора на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 година, за установено нарушение по чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП - отм. /, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, за което на агенцията е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ по ОП "Транспорт" 2007 – 2013 и ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 по договор № РД ЗЗ – 24/21.10.2015 година с предмет "Строителство на обект: Път II – 18 "Софийски околовръстен път – Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6 + 309" и с изпълнител ДЗЗД "Европейски пътища". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на първоинстанционния съдебен акт. Не оспорва, че в раздел III. 2. 3, т. 3, б. "В" от обявлението за обществената поръчка и в раздел V от документацията за участие, като възложител е поставил изискване координаторът по безопасност и здраве /КБ3 да е с придобито образование "строителен инженер" или да притежава професионална квалификация като "строителен техник", но оспорва извода на ръководителя на управляващия орган, споделен и от първоинстанционния съд в насока, че така поставеното изискване е незаконосъобразно и ограничително. Твърди, че тезата му е подкрепена от Камарата на строителите в България, от Браншовата камара "Пътища" и от Университета по архитектура, строителство и геодезия. Безспорно в нормативната уредба нямало ограничения по отношение на образованието на това лице, но изискванията били поставени във връзка с предмета на поръчката, обхвата на дейностите, мащаба и сложността на обекта, попадащ в границите на урбанизираната територия на гр. С., локацията на строежа и прочие. В посока законосъобразност на документацията сочи осъществения контрол от страна на Агенцията за обществени поръчки, липсата на жалба срещу акта, с който е открита процедурата по поръчката. Като се позовава на практика на ВАС (решение № 14869/12.11.2013 година) твърди, че заложеното изискване е законосъобразно и неограничително, тъй като е съобразено с характера и сложността на поръчката. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в посочената част и постановяване на друго, с което да се отмени изцяло решение № ФК – 14/27.03.2018 година на директора на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 година. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба, директорът на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 година изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът не въвежда възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. С. е решение № ФК – 14/27.03.2018 година на директора на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 година, като относима към касационния контрол е частта от същото, представляваща констатирано нарушение по чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.), квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, за която на агенцията е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ по ОП "Транспорт" 2007 – 2013 и ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 по договор № РД ЗЗ – 24/21.10.2015 година с предмет "Строителство на обект: Път II – 18 "Софийски околовръстен път – Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6 + 309" и с изпълнител ДЗЗД "Европейски пътища". За да отхвърли жалбата срещу решението в тази част, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението в обжалваната му част е правилно: Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение. За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от АПИ процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път II – 18 "Софийски околовръстен път – Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6 + 309", по проект BG161 P0004-2.0.01-0015/респективно BG16 М1 Р001-001-0002 – Изграждане на АМ Калотина – С. – Лот 1: Западна дъга на Софийски околовръстен път". Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по ОП "Транспорт" 2007 – 2013 и ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020, във връзка с която АПИ и Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез ръководителя на УО по програмата са подписали административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата – л. 73 по делото. В качеството си на възложител по поръчката АПИ е сключил договор за възлагане на обществена поръчка № РД ЗЗ – 24/21.10.2015 година с предмет "Строителство на обект: Път II – 18 "Софийски околовръстен път – Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6 + 309" и с изпълнител ДЗЗД "Европейски пътища". Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са във връзка с така проведената обществена поръчка, като предмет на контрол пред настоящата инстанция е нарушението, представляващо въвеждане на ограничаващ конкуренцията критерий за подбор чрез поставяне на изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве да е със завършено висше образование с професионална квалификация строителен инженер или строителен техник. Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Същото е определено като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОП е определил за нарушението финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Спорът между страните касае съставомерността на нарушението по посочената квалификация, както и квалифицирането на нарушението като нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № ФК – 14/27.03.2018 година е подписано от директора на дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 година. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 са финансирани от Европейския съюз чрез средствата от Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Кохезионния фонд, които се отпускат по тези програми, се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативната програма (по аргумент от чл 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствен правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията). Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-08-174/15.05.2017 г. /л. 71 и Заповед № РД-08 - 175/15.05.2017 г. /л. 72 ръководител на Управляващия орган по ОП "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 е Г. В., на която е делегирана компетентност от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер. Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. С. акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Обсъдени са възраженията на АПИ, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало след връчен на управляващия орган одитен доклад по проверка от ОСЕС с писмо от 01.02.2018 година. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 04-25-29/15.02.2018 година, като е поискал писмени обяснения от АПИ относно констатираните нарушения. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на АПИ са получени от административния орган и са входирани под № 04 – 25 – 29/28.02.2018 година в деловодството на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията /л. 49 от делото на Административен съд гр. С./. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на АПИ, поради което и не се констатират нарушения на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция: Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта в оспорваната пред ВАС част, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В действителност, безспорен е фактът, че АПИ е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. По отношение на констатираното от ръководителя на УО нарушение, представляващо въвеждане на ограничаващ конкуренцията критерий за подбор чрез поставяне на изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве да е със завършено висше образование с професионална квалификация строителен инженер или да притежава професионална квалификация като строителен техник: Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. По отношение на този критерий за подбор, първоинстанционният съд изцяло е споделил съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни както от фактическа, така и от правна страна: Не се спори залагането на критерия за подбор в раздел III. 2. 3, т. 3, б. "В" от обявлението за обществената поръчка и в раздел V от документацията. Спорът е в това, дали така поставения критерий за подбор представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и същият е ограничителен такъв, и съответно дали е нередност по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Според касационната инстанция, първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставеното изискване представлява нарушение на чл. 25, ал 5 ЗОП (отм.); , същият е ограничителен и съответно има характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза се твърди, че критерият за подбор е ограничителен. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Касаторът заявява, че нормите на ЗОП дават оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, нейната сложност, положението на обекта и прочие, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормите на ЗОП (отм.); касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение /необосновано ограничаване/, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Касаторът твърди, че ограничението в случая се налага от спецификата на поръчката. Касационната инстанция приема възражението само доколкото поставеното изискване за "длъжностно лице по безопасност и здраве" е въведено предвид спецификата на поръчката, но не е в частта относно изискването за висше образование на това лице. В действителност, длъжностното лице по безопасност и здраве се назначава от строителя на основание чл. 24 от Закона за безопасни условия на труд и Наредба № 3 от 27.07.1998 година за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Т. е. в случая обосновано и законосъобразно възложителят е поставил изискване за посоченото длъжностно лице, като същото е обосновано с оглед предмета на поръчката. Аргументът на възложителя обаче, за да въведе изискване за висше образование "строителен инженер" на това длъжностно лице е, че се цели качество на изпълнението при дадената на възложителя оперативна самостоятелност. Възложителят обаче неправилно тълкува нормите на ЗОП (отм.);. В действителност, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Професионалната квалификация и опита обаче не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен. Последната е нормативно регламентирана и залагането от възложителя на образователна степен, която не се изисква от закона за упражняване на длъжността е ограничително. Качеството на изпълнението на поръчката не може да представлява обосновка за това залагане, тъй като същото се постига чрез въвеждане на критерии, които да установят опит. Наредба № 3/1998 г. в случая е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал административният орган при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Касаторът твърди, че предвид категорията строеж, а именно първа, функциите на КБЗ не могат да се упражняват от технически ръководител, а единствено от консултант, но сложността на поръчката не допуска това. Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163 а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно, нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, то да бъде такова с професионална квалификация "строителен инженер"/ "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Както по-горе посочи касационната инстанция, неправилни са изводите на касатора в насока обосноваността на изискването от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията по КБЗ да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , както и на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице може да бъде обезпечено чрез поставянето на изискване това лице да притежава специфичен професионален опит чрез участие на подобна позиция при изпълнение на други обекти. В контекста на касационните възражения, съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определа длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Правилен е изводът на АС гр. С., че в случая нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Въведеният незаконосъобразен критерий за подбор има възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засяга бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. По отношение на правната квалификации на нередността и размера на финансовата корекция: Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установеното нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК. Основа, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 3. 1. от Административния договор на л. 73 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 % (85 % от Кохезионния фонд на ЕС и 15 % национално съфинансиране). За да определи размера на корекцията за нередността, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на същото и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма /съобразена е прогнозната стойност на поръчката, която е с трансграничен ефект; подадените десет оферти; ограничителното влияние на нарушението върху конкуренцията и прочие/. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо нарушението органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за нередността 5% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразния критерий за подбор, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Неоснователно е възражението на касатора, че съдът следва да съобрази в решението си тезите на Камарата на строителите в България, Браншовата камара "Пътища" и от Университета по архитектура, строителство и геодезия. Съдът в актовете си прилага закона към фактите по спора, като при необходимост от експертни знания изслушва експертизи по делата. Решаването на конкретния спор не изисква такива, като защитените тези от браншовите организации се приемат за сведение и не представляват доказателства по делото. Касационната инстанция многократно е посочвала, че фактът, че документацията е била обект на предварителен контрол от страна на Агенцията по обществени поръчки (АОП), не санира допуснатите нарушения, нито лишава РУО впоследствие от правото да упражни правомощията си и при констатиране на нередност да наложи финансова корекция. Съгласувателното становище на АОП не е правопогасяващ правомощието за налагане на финансова корекция юридически факт. Също без правно значение по отношение на производството по определяне на финансова корекция са фактите дали решението за откриване на процедурата по поръчката е било обжалвано, съответно дали са постъпвали сигнали за нередности във връзка с документите на процедурата или искания за разяснения; дали и други възложители са използвали сходни критерии. Изписаните факти не влияят върху компетентността на РУО да извършва проверки и да установява нередности в последващ момент, нито се явяват доказателство за правилно приложение на закона от страна на бенефициера на безвъзмездната финансова помощ. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд в обжалваната част, която следва да бъде оставена в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендирани разноски в размер на 200 лева, юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4592/05.07.2018 година на Административен съд С. град по адм. д. № 3946/2018 година, в частта в която съдът е отхвърлил жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № ФК – 14/27.03.2018 година на директора на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 и Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 – 2020 година. ОСЪЖДА Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията сумата от 200 лева /двеста лева/ юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно.