Решение № 13796 от 18.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9513/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител главен юрисконсулт М. Панчева, против решение 11239 от 09.07.2024 г., постановено по адм. дело 4063/2024г. по описа на Административен съд София-град. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател счита за неправилни изводите на решаващия състав, че одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, в частта, касаеща въвеждането на т.нар. надграждащи показатели, не води до субективизъм и непредвидимост при оценяването. Развива съображения, които по същество възпроизвеждат мотивите в оспорения акт. Прави искане за отмяна на решението и произнасяне по същество с оставяне в сила на решението за налагане на финансова корекция. Ответникът "Напоителни системи" ЕАД, чрез пълномощник адв. Г. Гълъбова, в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационната жалба взема становище за нейната неоснователност и моли да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. По делото е постъпила и частна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие , чрез процесуален представител юрк. М. Панчева, против определение 16004 от 03.09.2024г., постановено по адм. дело 4063/2024г. по описа на Административен съд София-град, с което е оставена без уважение молбата на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за изменение на решение 11239 от 09.07.2024г., постановено по същото дело, в частта му за разноските. Релевирани са доводи за неправилност и необоснованост на определението. Ответникът Напоителни системи ЕАД, чрез пълномощник адв. Г. Гълъбова, в срока по чл. 232 АПК депозира отговор на частната жалба, в който развива съображения за нейната неоснователност и моли да бъде оставена без уважение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение 11239 от 09.07.2024 г. е отменено решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/5887/07.12.2023 г. на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), с което на Напоителни системи ЕАД е наложена финансова корекция в размер на 5 на сто от разходите, поискани от бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на строително-монтажни работи на хидромелиоративни съоръжения, собственост на Напоителни системи ЕАД, по подмярка 4.3 Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура от мярка 4 Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020г., в частта й за обособена позиция 4 Реконструкция и модернизация на четири участъка от канал М1 ГВНС от напоителна система Голяма Витска в землищата на [населено място] и [населено място], община Луковит, област Ловеч, Напоителни системи ЕАД-клон Среден Дунав , като Държавен фонд Земеделие е осъден да заплати на Напоителни системи ЕАД сумата от 28 820 лева разноски по делото. От фактическа страна по делото е установено, че Напоителни системи ЕАД е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (Административен договор РД50-242 от 24.11.2023г.) по подмярка 4.3 Подкрепа за инвестиции в инфраструктура, свързана с развитието, модернизирането или адаптирането на селското и горското стопанство от мярка 4. Инвестиции в материални активи от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена за изпълнението на одобрен проект BG06RDNP001-4.016-0002 с наименование: Реконструкция и модернизация на четири участъка от канал М1 ГВНС от напоителна система Голяма Витска в землищата на [населено място] и [населено място], община Луковит, област Ловеч, Напоителни системи ЕАД-клон Среден Дунав . Изпълнението на одобрените за финансирани дейности е възложено по реда на ЗОП с откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на строително - монтажни работа на хидромелиоративни съоръжения, собственост на Напоителни системи ЕАД, по подмярка 4.3 Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. , по обособени позиции . Финансовата корекция е наложена за нарушение на ЗОП в частта по обособена позиция 4 Реконструкция и модернизация на четири участъка от канал М1 ГВНС от напоителна система Голяма Витска в землищата на [населено място] и [населено място], община Луковит, област Ловеч, Напоителни системи ЕАД-клон Среден Дунав . За тази обособена позиция за изпълнител е определен Георесурс ЕООД, с което дружество е сключен договор за възлагане на обществена поръчка на стойност 8 954 043,538 лв. без ДДС. Според одобрената от възложителя методика за оценка на офертите обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). За всяка обособена позиция, класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената Комплексна оценка (КО). Комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена, по следната формула: КО = ТП + ФП, като КО се определя на база следните показатели: А) Технически показател (ТП) и е с максимален брой точки 70 формира се като сума от следните подпоказатели: = ТПп + ТПс, където ТПп Подход за изпълнение на предмета на поръчката максимален брой точки 40; ТПс Срок за изпълнение на строително-монтажните работи максимален брой точки 30. Б) Финансов показател (ФП) Цена за изпълнение на поръчката - оценява предложената от участника цена - максимален брой точки 30. КО е с максимален брой точки - 100. Според указанията за определяне на оценките по всеки показател, Техническият показател (ТП) се оценява с максимален брой от 70 точки, като включеният в него подпоказател Подход за изпълнение на предмета на поръчката е с максимален брой точки 40, а подпоказателят Срок за изпълнение на строително-монтажните работи е с максимален брой точки 30. Подпоказателят Подход за изпълнение на предмета на поръчката (ТПп) подлежи на оценяване въз основа на различни признаци, обособени в две групи, както следва: Таблица 1, която дава критериите, въз основа на които предложенията отговарят на поставени Минимални изисквания , за които е предвиден максимален брой точки 25; Таблица 2, която описва кои предложения ще се считат за надграждащи, техническото предложение , и която дава максимален брой 15 точки, въз основа на скала от три стъпки, всяка с по 5 точки. Първостепенният съд подробно е разгледал съдържанието, както на минималните изисквания, така и на условията, надграждащи техническото предложение. От данните по делото е установено още, че във връзка с осъществяването на последващ контрол върху обществената поръчка, с писмо с изх. 01-2600/5080/30.11.2023 г. административният орган е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, въз връзка с констатирани нарушения, свързани с методиката за оценка на предложенията и по-конкретно с въведените показатели Условия, надграждащи техническото предложение . Направените констатации в хода на производството по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ са възпроизведени в обстоятелствената част на оспорваното решение на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. В резултат е постановено частично съгласуване на проведената на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП обществена поръчка с гореописан предмет, в частта за ОП 4, с избран изпълнител Георесурс ЕООД и за нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите, поискани от бенефициера за възстановяване до договор за възлагане на обществена поръчка в размер на 8 954 043,538 лв. без ДДС. Обобщено административният орган е приел, че определените от възложителя три надграждащи обстоятелства, включени в подпоказателя ТПп Подход за изпълнение на предмета на поръчката не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В мотивите на акта е посочено, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. При така установеното от фактическа страна, от правна страна решаващият състав на Административен съд София-град е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в условията на делегирани със заповед 03-00/3089/22.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ правомощия, при спазване на установената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но е издаден в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Изложени са съображения, че съгласно методиката, ако техническото предложение отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, това предложение получава 25 точки, а при наличието на надграждащо условие се получат съответно 5 точки за всяко от условията. Изведен е извод, че методиката за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена и поради това показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Решаващият съд е преценил, че предвид структурата и съдържанието на методиката за оценка, от една страна участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат, а от друга - заложените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответния кандидат. Прието е, че при така разписаните критерии оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи елементи, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните условия, за които се определят допълнителни точки. Съответно надграждащите условия са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. С оглед на изложеното, решаващият състав е счел за неправилни изводите на органа, че разглежданата методика създава възможност за субективизъм от страна на помощната комисия на възложителя, непредвидимост на резултатите, а оттам и за намаляване на свободната конкуренция. Приел е, че всеки един от надграждащите елементи е самостоятелен, свързан е с предмета на поръчката и съдържа конкретно формулирани дейности, разяснения и допълнителни надграждащи условия, при които съответният участник може да получи по-висок брой точки. Направен е извод, че в методиката са заложени точни и ясни правила за оценяване, чрез които се гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата и не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател, като целта е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и срочно изпълнение на предмета на поръчката. Така постановеното решение е правилно. Оплакванията в касационната жалба по същество възпроизвеждат мотивите на органа в решението за налагане на финансова корекция. Настоящият съдебен състав споделя извода на първостепенния съд, че възложителят не е извършил нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, утвърждавайки методика за оценка, която не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като едновременно с това предоставя прекомерна свобода на помощната комисия на възложителя при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм. В таблица 2 възложителят е описал три надграждащи обстоятелства, подробно разгледани от първоинстанционния съдебен състав, като в пояснение е дал и определение за следните понятия: задача , конкретно , приложимо , формално разгледан елемент на програмата , специфика или особености на предмета на обществената поръчката. Обосновано съдът е преценил, че определените от възложителя надграждащите условия са свързани с предмета на поръчката, като с тях се цели да бъде проверено как участникът ще ги разработи съобразно специфичния предмет на поръчката и как ще гарантира изпълнението над минимално предвиденото в базовите изисквания. Що се отнася до конкретните формулировки на надграждащите обстоятелства , настоящият съдебен състав споделя преценката на първостепенния съд, че липсва неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, като направените в обратен смисъл изводи от органа се основават на изолирана, извадена от цялостния контекст, преценка на отделни думи и изрази. По отношение на първото надграждащо условие за всяка задача са посочени ключови моменти при изпълнението (конкретни, хронологични и ясно дефинирани). Това условие дава допълнителна гаранция за възложителя, че участникът е подготвен за ефективното изпълнение на дейностите по обществената поръчка, като притежава необходимите ресурси материални, технически и човешки, както и експертен персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на всяка задача и относно организиране на работата по осигуряване на ресурсите. При това не се касае за ключови моменти при изпълнението на поръчката, както необосновано се приема от органа, а за ключови моменти при изпълнението на всяка задача. А какво се има предвид под задача изрично е дефинирано след описанието на първото надграждащо обстоятелство - за целите на настоящата методика под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. Видно е, че ключовите моменти при изпълнението на всяка задача не са тъждествени с ключовите моменти при изпълнението на поръчката. При което не може да бъде споделена преценката на органа, че като не е определил кои са ключовите монети от изпълнението на поръчката, възложителят не е дал възможност за съпоставка на различните технически предложения. Напротив, според методиката участникът е този, който следва да посочи ключовите моменти при изпълнението на всяка задача, т.е. преценката кои са ключовите моменти принадлежи на участника. Надграждащото условие се счита за изпълнено, ако участникът посочи ключови моменти при изпълнението на всяка задача и факторите за навременно и ефективно изпълнение на поръчката в контекста на съответната задача. Липсва изискване комисията да преценява дали посочените моменти са ключови при изпълнението на задачата и дали посочените фактори ще доведат до навременно и ефективно изпълнение на поръчката, а дали участникът е посочил кои са факторите за навременното и ефективно изпълнение на поръчката по отношение на конкретната задача . Обосновано в тази връзка съдът е счел, че наличието на определени ключови моменти е допълнителна гаранция за възложителя, че участникът е подготвен за нейното ефективно изпълнение, осигурявайки необходимите материално-технически и човешки ресурси, както и експертен персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на всяка задача, формираща предмета на поръчката, както и относно организиране на работата по осигуряване на ресурсите. Второто надграждащо условие предполага участникът да представи конкретни мерки за вътрешен контрол при изпълнението на поръчката чрез конкретно предложени технически подходи за изпълнение, което от своя страна би обосновало повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката. При това отново се явява необоснован изводът на органа, че липсва яснота какви възможни мерки за вътрешен контрол следва да се опишат от участниците, както и как ще бъде преценено дали конкретните технически подходи за изпълнение ще доведат до ефективно и навременно изпълнение на поръчката. Както и при първото надграждащо условие, изборът на конкретни мерки принадлежи на участника, които разглеждани в тяхната последователност, като конкретни действия и задължения на отговорните експерти, следва да обосноват повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката и да създадат допълнителна гаранция за успешно изпълнение. За да е изпълнено третото надграждащо условие, е предвидено, че участникът следва да е предложил допълнителни мерки извън базово идентифицираните като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда, като е уточнено, че допълнителните мерки се отличават от общите (базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими) с това, че трябва да са различни от тях, т.е. не трябва да ги повтарят. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложеното техническо предложение, като гарантира екологично благоприятното изпълнение на предмета на поръчката, в случая с акцент върху конкретната й специфика. Не могат да бъдат споделени изводите на органа, че понятието допълнителни мерки не е разяснено от страна на възложителя, не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните допълнителни мерки , като съответно не е направена и разлика с какво се отличават от общите мерки. При анализ на разглежданата методика е видно, че не е налице припокриване с минималните изисквания и в частност с това по т. 4 от Таблица 1 Ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда . Според т. 4 Базовите мерки, идентифицирани като минимално необходими, са: недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и др. работни течности от механизацията, използвана при изпълнението предмета на поръчката; намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката; управление на генерираните строителни отпадъци в процеса на строителство. Следователно всички мерки извън посочените базови ще се приемат за допълнителни. Последните могат да са с разнороден характер, стига да са относими към предмета на поръчката и да съдържат посочените два компонентна А и Б. Спорните критерии, описани като надграждащи обстоятелства на подпоказателя Подход за изпълнение на предмета на поръчката (ТПп), не трябва да бъдат детайлизирани в по-голяма от необходимата степен, защото тези стъпки за оценяване ще бъдат изпълнени с конкретно съдържание, едва когато помощната комисия на възложителя разгледа индивидуалните предложения на участниците и изложи относими мотиви по всяко едно от тях, въз основа на които ще постави и съответната оценка. При което обосновано е преценено от решаващия състав, че посочените правила са ясни и точни, а смисълът на част от използваните от възложителя понятия е изрично уточнен от него за целите на настоящата методика . В съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, в методиката подробно са описани подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, посочен е максималният брой точки за всеки един от тях, както и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Законосъобразен е изводът на съда, че показателите на методиката са обвързани с предмета, респ. спецификите, характеристиките и обема на поръчката, заложени в документацията. Поради това не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което обосновава липсата на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, до какъвто обоснован извод е достигнал и първостепенният съд. Като е отменил оспореното решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, решаващият съд е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При този изход на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за заплатено адвокатско възнаграждение. Претендирана е сума в размер на 27 120 лв. Предвид направеното възражение за нейната прекомерност, настоящият съдебен състав, като съобрази мотивите, изложени в решението на СЕС по дело С-438/2022 г., и възможността съдът да присъди възнаграждение и под минималния размер, определен от наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед на фактическата и правна сложност на делото, счита, че адвокатското възнаграждение следва да бъде редуцирано до 10 000 лв. По частната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ). Частната жалба е допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и в преклузивния срок по чл. 230 АПК. Разгледана по същество частната жалба е основателна. С решение 11239 от 09.07.2024г. Държавен фонд Земеделие е осъден да заплати на Напоителни системи ЕАД сумата от 28820 лв. разноски по делото, представляващи заплатена държавна такса в размер на 1700 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 27 120 лв. Последната сума е присъдена в пълен размер, като съдът е приел, че ответникът не е направил възражение за нейната прекомерност. По делото е постъпила молба от ответника за изменение на решението, в частта му за разноските, по съображения, че съдът е присъдил претендираната сума за заплатено адвокатско възнаграждение в пълен размер, като не е съобразил направеното от ответника възражение за нейната прекомерност, както и правната и фактическа сложност на делото и решението на СЕС по дело С-438/2022 г. С обжалваното определение, съдът в производство по чл. 248, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК е оставил без уважение искането на изпълнителния директор на ДФЗ за изменение на решение 11239 от 09.07.2024г., постановено по адм. дело 4063/2024г. по описа на АССГ, в частта му за разноските. За да постанови този резултат, съдът е приел, че макар и да не се е произнесъл изрично по своевременно направеното от ответника възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, същото е неоснователно, тъй като заплатената сума е в размер, близък до минималния размер спрямо материалния интерес по делото (стойността на наложената финансова корекция), определен съгласно чл. 7, ал. 2, т. 6 във вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Според изчисленията на съда размерът на финансова корекция в случая възлиза на 537 242,60 лв., която сума представлява 5 % от 10744852,06 лв. Определението е неправилно. Съдът, освен че погрешно е определил стойността на финансовата корекция финансовата корекция е в размер на 5% от 8 954 043,38 лв., но предвид направеното от ответника възражение за прекомерност на заплатеното от Напоителни системи ЕАД адвокатско възнаграждение, не е съобразил мотивите, изложени в решението на СЕС по дело С-438/2022 г. По адм. дело 4063/2024г. по описа на АССГ са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 27 120 лв. Минималният размер на адвокатското възнаграждение, определено съобразно правилото на чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в случая възлиза на 22 558 лв. След като взе предвид мотивите, изложени в решението на СЕС по дело С-438/2022 г. и възможността да се присъди възнаграждение и под минималния размер, определен от наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед на фактическата и правна сложност на делото, настоящият съдебен състав намира, че размерът от 10 000 лева се явява съответстващ на критериите за справедливо и обосновано възнаграждение. По изложените съображенията обжалваното определение като неправилно следва да бъде отменено, като вместо него следва да бъде изменено решение 11239 от 09.07.2024 г., постановено по адм. дело 4063/2024г. по описа на Административен съд София-град, в частта му за разноските, като Държавен фонд Земеделие следва да бъде осъден да заплати на Напоителни системи ЕАД сумата от 11 700 лв., включваща и заплатената държавна такса от 1700лв., представляваща разноски за първоинстанционното производство. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,