Решение № 4696 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15946/2008 г.

Решение № 4696 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15946/2008 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано по касационна жалба на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. София при ЦУ на НАП против Решение № 801 от 20.10.2008 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 3892 по описа за 2008 г., с което по жалба на "Бяла холидей" ООД със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от съдружниците и управители Дитер Вулфинг и Карстен Хинц, чрез Табанска е отменен ревизионен акт (РА) № 20004392/20.02.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 757/16.05.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП, в частта му, с която за данъчни периоди м. 04, 06 и 07.2007 г. допълнително е начислен ДДС общо в размер на 285 007, 70 лв. и при признато право на данъчен кредит в размер на 183 858, 49 лв. е опредено данъчно задължение в размер на 101 057, 67 лв., като е отказано възстановяване на признатия данъчен кредит. В касационната жалба се твърди, че решението е постановено при отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в несъобразяване на безспорните факти, че ревизираното лице е извършило приращение в чужд имот, представляващо на всеки етап от приемането на извършеното строителство безвъзмездна облагаема доставка, по която следва да се начисли ДДС. Ответникът по касационната жалба "Бяла холидей" ООД, чрез адв. г. Табанска, оспорва жалбата по съображения в писмено възражение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия си състав, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от легитимирана страна, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК против подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима, а по същество е основателна, поради следното: За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е съобразил, че с договор за реализиране на строителство на определен обект от 1.06.2005 г., "Холидей Констракшън" ООД е възложило на ревизираното лице като изпълнител да извърши на свой риск срещу възнаграждение всички действия по договора, необходими за цялостното изграждане и реализацията на обект "Жилищна група за сезонно ползване" в землището на гр. Бяла, общ. Бяла, обл. Варна в посочена местност, в индивидуализирани имоти, като изпълнителят наел подизпълнител - "Топ Билд" ООД по договор от 20.03.2007 г. за изпълнението на посочения обект при посочени СМР, приложение към договора. Съдът сравнил уговорките в двата договора и приел, че доколкото по този между изпълнителя и подизпълнителя било уговорено престиране на етапи на извършено строителство, а по този между възложителя и изпълнителя уговорката била предаване на целия обект до ключ, престирането по договора между подизпълнителя и ревизираното лице, за което били издадени фактури в процесните данъчни периоди и било извършено плащане - авансово по първата фактура и окончателно по останалите, не е основание да се приеме, че ревизираното лице е извършило облагаеми доставки към възложителя, по които да следва начисляване на ДДС. Решението е постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон. При ревизията е било установено, че възложителят "Холидей Констракшън" ООД е бил собственик на недвижимия имот, в който е осъществено процесното строителство, както към момента на сключването на договора от м. 06.2005 г., така и при приемането на извършените от подизпълнителя СМР от изпълнителя, като в договора от м. 06.2005 г. била включена клауза на предварителен договор за продажбата на терена, върху който е извършено строителството на изпълнителя, с цел последният да извършва продажби на определени обекти в построения обект на трети лица. На основание на обещанието за продажба е сключен договор за прехвърляне на собствеността върху терена през м. 03.2008 г. в нотариална форма. Не е било спорно, че строителството е осъществено от подизпълнителя "Топ Билд" ООД като разрешението за строеж е издадено на собственика на терена - възложителя "Холидей Констракшън" ООД. При ревизията е прието, че ревизираното лице, строейки чрез подизпълнител в полза на собственика на терена, е реализирало безвъзмездна доставка на услуга по смисъла на чл. 9 ал. 3, т. 2 от ЗДДС. Прието е, че на датите на издаването на фактурите от "Топ Билд" ООД са осъществени данъчни събития по смисъла на чл. 12, ал. 2 от същия закон. Ревизиращите приели, че посочените доставки са облагаеми и по тях следва да се начисли ДДС, независимо от не издаването на фактура от ревизираното лице на възложителя. Първоинстанционният съд не е обсъдил всички посочени факти в тяхната съвкупност и е дал неправилен отговор на основния спорен въпрос за данъчното третиране на осъщественото чрез подизпълнител строителство в чужд недвижим имот. Действително, в договора от 1.06.2005 г. между собственика на терена - възложител и ревизираното лице-изпълнител, страните са се уговорили изпълнителят да извърши цялостно изграждане до ключ на обекта, като се задължава да продава на трети лица изгражданите обекти. За изпълнение на последното задължение възложителят се е задължил да прехвърли собствеността върху терена не по-късно от 31.05.2008 г., което е и направил. Намерението на страните собствеността на построения обект да остане у изпълнителя, който да прехвърля право на собственост върху отделни обекти, изразено в обикновен писмен договор, обаче, не може да заобиколи императивното изискване относно формата за действителност на учредяването на право на строеж в чужд недвижим имот. Това е така, защото по правилото на чл. 92 от Закона за собствеността (ЗС) собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго. Установяването на "друго" - лице, различно от собственика на земята да придобие собствеността върху постройката става само с учредяване на право на строеж, за което форма за действителност е нотариалната форма. Предвид изложеното, правилно при ревизията е прието, че ревизираното лице, строейки чрез подизпълнител в полза на собственика на терена, е реализирало безвъзмездна доставка на услуга по смисъла на чл. 9 ал. 3, т. 2 от ЗДДС. На датите на издаването на фактурите от "Топ Билд" ООД са осъществени данъчни събития по смисъла на чл. 12, ал. 2 от същия закон, защото са предадени на ревизираното лице - изпълнител завършени етапи на строителството в чужд недвижим имот. Посочените доставки са облагаеми и по тях следва да се начисли ДДС, независимо от не издаването на фактура от ревизираното лице на възложителя. Съдебното решение, с което е прието обратното следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което да се отхвърли жалбата против РА. При този изход на процеса на касатора се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 471, 15 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение