Решение № 8811 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4987/2017 г.

Решение № 8811 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4987/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Г. О., с управител Х. Д. Х., подадена чрез упълномощен адв. В. Коева, против решение № 297 от 23.03.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-117/2017 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касаторът оспорва изводите на Комисията, че допуснатите аритметични неточности в ценовото предложение на жалбоподателя представляват нарушение, което обосновава отстраняването му от процедурата. Твърди, че е незаконосъобразно отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като допуснатите грешки в сборуването са довели до представяне на оферта с по-висока от действителната стойност с 8 лв. за общата цена без ДДС и с 9 лв. за общата цена с ДДС, като и при този по-висок резултат офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД предлага най-ниска цена. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да отмени незаконосъобразното решение на възложителя, като върне преписката на кмета на община С. с указание да допусне до участие в процедурата касационния жалбоподател. Претендира присъждане на направените разноски в двете инстанции с представен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община С. оспорва касационната жалба с писмена молба - становище, с която пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено и за отхвърляне на касационната жалба, която е неоснователна. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Планета 2013" ООД, със седалище и адрес на управление в област В. Т., община Г. О., с. П., не изразява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правомерно участникът е отстранен от процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, понеже в ценовото предложение на участника са били установени допуснати грешки в изчисленията на предложените от цени, като сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти не съответства на посочената обща сума. Според участващия по делото прокурор е обоснован изводът на КЗК, че аритметичните неточности са се отразили на яснотата на направеното ценово предложение и порокът в офертата не е могъл да бъде преодолян нито чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, нито чрез преизчисляване на предложените от участника цени, тъй като по този начин би се променило ценовото предложение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 297 от 23.03.2017 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-105/13.01.2017 г. от "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД срещу решение № 29/09.01.2017 г. на кмета на община С., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в община С. по обособени позиции", за обособена позиция 1 - "Месо и месни продукти", открита с решение № 1654/10.11.2016 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на кмета на община С. за възлагане на направени в производството разноски; оставено е без уважение искането на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при постановяване на процесния акт на възложителя за определяне на изпълнител по обособена позиция 1 не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от задължителните изисквания към участниците и техните оферти, зададени с обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, релевирани с жалбата до Комисията и е преценил всички оплаквания на оспорващото дружество за неоснователни. В мотивите на обжалваното решение са обсъдени изложените от жалбоподателя възражения и е прието, че участникът "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по обособена позиция 1 "Месо и месни продукти". КЗК е счела, че в конкретния случай е невъзможно помощната комисия да прецени в коя от посочените различни стойности в ценовото предложение на жалбоподателя е отразена действителната воля на участника, защото установеният порок в офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД не може да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и назначената от възложителя комисия няма правомощие да преизчислява предложените от участника цени, защото по този начин би се стигнало до промяна на ценовото предложение, което е недопустимо на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Актът на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 1654/10.11.2016 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С." по осем обособени позиции, като обособена позиция 1 е за доставка на "Месо и месни продукти". С горепосочения акт на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел 3 "Изисквания и указания за подготовка на офертата, реда и условията за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка" от обявената документация, възложителят е регламентирал условията за образуване на предлаганата цена, а именно: участниците следва да предлагат цена за всеки хранителен продукт, включен в обособената позиция, за която подават оферта, като цената на стоките за посочената единица мярка се предлага в лева без ДДС и с ДДС. П. е, че цената за единица мярка се умножава по прогнозното количество, посочено от възложителя, и получената сума формира предлаганата цена за съответния хранителен продукт; сборът от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция образува предлаганата цена за изпълнение на съответната обособена позиция; към цената за всеки хранителен продукт се начислява 20 % ДДС. В този смисъл е и изискването на възложителя, зададено в Раздел 5 "Указания за подготовка на образците на документите", в който е отразено, че "Ц. предложение" - Образец № 4 - съдържа предложението на участника относно цената за изпълнение на поръчката; попълва се Образец № 4 в оригинал за всяка от позициите, за които се участва; представя се на хартиен носител и на електронен носител в excel формат. Всеки плик трябва да съдържа: попълнен Образец № 4 за съответната обособена позиция и количествено-стойностна сметка. В Образец "Ц. предложение", съдържащ се в документацията, следва да се посочват с цифри и с думи предлаганата от участника обща цена за съответната обособена позиция без ДДС и с ДДС, като предложените единични цени за хранителните продукти са отразени в количествено-стойностна сметка, съгласно Приложение към Ценовата оферта; предлага се цена за всеки хранителен продукт, включен в обособената позиция, за която участниците подават оферта, като цената на артикулите за посочената единица мярка се предлага в лева без ДДС и с ДДС; цената за единица мярка се умножава по прогнозното количество, посочено от възложителя, и получената сума формира предлаганата цена за съответния хранителен продукт; сборът от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция образува предлаганата цена за изпълнение на съответната обособена позиция с и без ДДС; цените се закръгляват до втория знак след десетичната запетая. От съдържанието на протокол № 2 на помощния орган на възложителя е видно, че при разглеждане на ценовото предложение на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД е установено наличие на грешки, които се изразяват в неправилно изчислени стойности на общата сума на колона 8 - Стойност без ДДС и колона 9 - Стойност с ДДС. К. стойност на общата сума на колона 8 - Стойност без ДДС е 54 813,80 лева, а на колона 9 - Стойност с ДДС - 65 776,56 лева. Предвид установените несъответствия, комисията е предложила участника "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение трето от ЗОП, тъй като представеното ценово предложение в офертата на участника за посочената обособена позиция съдържа аритметична грешка, която не може да бъде отстранена без това да доведе до промяната на самото ценово предложение. Комисията по провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е счела, че допуснатата грешка се явява пропуск в офертата на участника, тъй като рефлектира върху оценяването и класирането на участниците, предвид критерия за възлагане "най-ниска цена". С решение № 29/09.01.2017 г. на възложителя е обявено класирането на участниците и изпълнител по обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С.", за обособена позиция 1 - "Месо и месни продукти" и на първо място е класиран участникът "Планета 2013" ООД, а участникът "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД е отстранен от участие. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. По делото не е спорно обстоятелството, че в ценовото предложение на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД по обособена позиция 1 се установяват допуснати грешки в предложените от жалбоподателя цени, изразяващи се в това, че в колона № 8 "стойност без ДДС" от таблицата на КСС от ценовото предложение на участника, сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти не съответства на посочената от участника обща сума, тъй като е прибавено числото "8", като установената разлика възлиза на 8 (осем) лева, което означава, че сборът на цените по колона № 8 от таблицата на КСС следва да е в размер на 54 813,80 лв. без ДДС, докато предложената от участника обща сума от дружеството е в размер на 54 821,80 лв. без ДДС. А. е положението и с колона № 9 от таблицата на КСС от ценовото предложение - "стойност с ДДС", в която колона сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти отново не съответства на посочената от участника обща сума, понеже е прибавено числото "9", в резултат на което помощният орган на възложителя е установил разлика в размер на 9 (девет) лева, тоест сборът на цените по колона № 9 от таблицата на КСС е в размер на 65 776,56 лв. с ДДС, а оферираната обща сума от жалбоподателя е в различен размер - 65 785,56 лв. с ДДС. П. в ценовото предложение погрешни суми от участника "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД са изписани и словом в образец № 4, и в приложената към него КСС. Както в жалбата, с която е сезирана КЗК, така и в касационната жалба е развита тезата, че са допуснатите аритметични грешки в колони 8 и 9 на ценовата оферта, съответно завишение с цифрите "8" и "9", поради автоматично сборуване на цифрите, които грешки не влияят на ценовото предложение, защото единичните цени по отделните продукти са дадени вярно и коректно, а дори и с тези неточности ценовата оферта на жалбоподателя е най-ниска в сравнение с останалите оферти. Съдът не възприема това становище, защото в конкретния случай не се касае за фактическа техническа грешка, която би могла да се отстрани от участника в процедурата. Няма грешка при сборуването, при изчисляване на дължимия ДДС или несъответствие между стойността на ценовото предложение, изписано в цифри и словом. В настоящата хипотеза е налице разлика между сбора на единичните цени и формираната обща стойност в колона 8 и още веднъж е установена разлика в стойността с ДДС, вписана в колона 9. Тези разлики не могат да се отстранят чрез поправка на очевидна фактическа грешка, защото не може да се извлече действителната ясна воля на участника, който е предложил съответните цени. Ето защо съдът счита, че в случая отстраненият участник е предложил ценови параметри, които се отклоняват от изискванията на възложителя за попълване на КСС и на образец 4, зададени от него в раздел 3 и раздел 5 от обявената документация за участие. За разлика от указанията на възложителя при формиране на общата предлагана цена за съответната предлагана позиция, която следва да представлява сбор от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция, дружеството - жалбоподател е добавило още един компонент при образуване на цената в колона 8, а именно числото "8", който компонент не е зададен от страна на възложителя. При попълване на колона 9, горепосоченият участник отново се е отклонил от изискването на възложителя, който е регламентирал, че общата цена с ДДС се изчислява, като се начислява 20 % ДДС. В случая обаче към формираната цена с ДДС е добавено числото "9", което не е предвидено от страна на възложителя и не съответства на изискванията и указанията попълване на КСС и образец 4. Относно позоваването на жалбоподателя на решение № 130/2014 г. по а. д. № 15404/2013 г. на ВАС, решаващият съдебен състав счита, че не е относимо към настоящия казус, защото при него е установена техническа грешка, която би могла да се отстрани с представяне на разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), каквито са изискани от останалите участници в процедурата и с оглед спазване принципа на равнопоставеност съдът е дал указание за изискване на разяснение. В настоящия случай правнорелевантните факти са различни и не се касае за грешка при математическа операция - сборуване или умножение, а за добавяне на нови компоненти при формиране на общата предлагана цена без ДДС и с ДДС. С. споделя становището на КЗК, че предвид невъзможността помощният орган на възложителя да прецени в коя от посочените стойности е отразена действителната воля на участника, установеният порок в офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД не може да бъде преодолян чрез представяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, защото по този начин ще се получи промяна на ценовите параметри, което е недопустимо на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Комисията правилно е счела, че участникът във възлагателната процедура, сам изготвя ценовото си предложение, поради което той носи отговорността за допуснатите грешки и несъответствия при формиране на представеното от него ценово предложение, от което следва правилният извод, че участникът "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД е отстранен законосъобразно от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по обособена позиция 1. В касационната жалба е развито твърдение, че допуснатите грешки са довели до представяне на оферта с по- висока от действителната стойност с 8 лв. за общата цена без ДДС и с 9 лв. за общата цена с ДДС, като и при този по-висок резултат офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД предлага най- ниска цена. Съдът намира това възражение за неоснователно, защото законодателят не е придал правно значение на посочените обстоятелства и правните последици - отстраняване от участие в процедурата, са едни и същи при представяне на ценова оферта с по- ниска и с по-висока стойност от действителната, доколкото се касае за оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Относно заявеното от ответника - възложител на обществената поръчка искане за присъждане на разноски, решаващият съдебен състав констатира, че няма данни за реално направени разноски от страна на община С. В касационното производство е представена само писмена молба - становище, която е подадена от името на кмета на общината и не е подписана от упълномощен адвокат или юрисконсулт, поради което това искане също се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,