Решение № 8139 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3633/2015 г.

по КВС на с. Ново Оряхово. С обжалваното решение оспорването е уважено с обявяване нищожността на административния акт като издаден от некомпетентен орган в процедура, проведена в нарушение на чл. 35а ЗКИР (относима редакция ДВ, бр. 36/2004 г.), регламентиращ специален ред за създаване на КККР спрямо общия такъв по чл. 35 ЗКИР. Извън това са изложени и съображения за незаконосъобразност на обжалваната заповед като издадена в нарушение на материалния закон чрез използване на източници на данни за границите на имотите, извън посочените в чл. 41 ЗКИР, при липсата на условията по чл. 44, ал. 7 от Наредба № 3 от 28.04.2005 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри (Наредба № 3/2005 г.). Взето предвид е и обстоятелството, че процесният имот, урбанизирана територия, е определен като защитена територия без данни за проведена процедура по Глава трета от Закона за защитените територии (ЗЗТ). Изложени са съображения за издаване на заповедта в нарушение нормата на чл. 35 АПК - преди относимите за случая факти и обстоятелства да бъдат изяснени. Решението е постановено при липсата на основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяната му. По делото е установено, че оспорващият е собственик на поземлен имот с площ 1 108 972 кв. м по КВС на с. Ново Оряхово, част от който е процесният поземлен имот с идентификатор 52115.502.47 с площ 1 771 кв. м. по оспорената КККР. Имотът е с трайно предназначение "урбанизирана територия" и начин на трайно ползване "друг вид застрояване". С тези характеристики имотът е отразен в приложения по преписката списък на имотите в обхвата на разработката. За землището на с. Ново Оряхово е одобрена КВС, в която имотът е индивидуализиран с № 0.233. С влязла в сила заповед на кмета на община Долни Чифлик за група имоти по КВС на с. Ново Оряхово, един от които е ПИ 0.233, има изработен ПУП-ПЗ, съгласно който имотът попада в устройствена зона "Ок" (курортни зони и комплекси), с предвидено изграждане на жилищни сгради, сгради за обслужващи дейности и др. Към датата на откриване производството по издаване на процесната заповед за този имот, както и за останалите включени в група имоти, кадастрална карта и кадастрални регистри не са одобрявани. Производството по издаване на обжалваната заповед е открито със Заповед № РД-16-03-2/10.06.2013 г. на началника на СГКК - Варна във връзка с писмо вх. № 10-16358/10.06.2013 г. на изпълнителния директор на АГКК - София с приложен списък на имотите по КВС, за които следва да се открие производство по чл. 35а ЗКИР. Към датата на откриване на производството за създаване на одобрените с обжалваната заповед кадастрална карта и кадастрален регистър - 10.06.2013 г., нито изпълнителният директор на АГКК - София, нито началникът на СГКК - Варна са били компетентни по свой почин, служебно, да открият производство по създаване на КККР по реда на чл. 35а ЗКИР. Съгласно редакцията на текста, действала към 10.06.2013 г., производството по създаване на КККР за отделен имот или група имоти е можело да бъде открито по искане на собственика или инвеститора за тяхна сметка. Тази разпоредба следва от текста на чл. 35, ал. 1 ЗКИР, който включва откриването на производство по създаване на КККР в компетенциите на изп. директор на АГКК - София. Съпоставката на двата текста налага извода, че посредством тях законодателят е предвидил две хипотези, при които може да бъде открито производство по създаване на КККР: първата - по чл. 35, ал. 1 ЗКИР - със заповед на изпълнителния директор на АГКК за имоти в съответен район, и втората - по чл. 35а ЗКИР - по искане на собственик или инвеститор за отделен или група имоти за тяхна сметка. Съюзът "и" в текста на чл. 35а ЗКИР е ползван за разграничаване двете хипотези и не следва нормата да бъде тълкувана в смисъл, че за един или група имоти производството по създаване на КККР може да бъде открито, както със заповед на изпълнителния директор на АГКК, така и по искане на собственика или инвеститора. Данните по преписката налагат извода, че производството по издаване на обжалваната заповед е открито при липсата на искане от лице от кръга на лицата по чл. 35а ЗКИР в приложимата редакция, което следва да бъде определено като нарушение на административнопроизводствените правила, опорочило административното производство още от стадия на откриването му. Това нарушение обуславя нищожност на обжалваната заповед за одобряване на основание чл. 49а, ал. 3 ЗКИР на КККР, като издадена при превишени правомощия и превратно упражнена власт. Така изложените мотиви определят касационния довод за неправилност на решението, развит във всички касационни жалби, като неоснователен, тъй като се основава на тълкуване разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и чл. 35а. ЗКИР в приложимите им редакции в нарушение на разпоредбата на чл. 46 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Съгласно чл. 35б, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗКИР (ред., ДВ, бр. 36/2004 г.), производствата за създаване КККР за отделен имот или група имоти (по чл. 35а ЗКИР) се откриват със заповед на началника на СГКК или на изп. директор на АГКК - София, ако искането е за имот в район, за който има вече издадена заповед по чл. 35, ал. 1 ЗКИР. Релевантно е обстоятелството, че и в двата случая - по чл. 35а ЗКИР и при издадена заповед по чл. 35, ал. 1 ЗКИР, производството за създаване на КККР за отделен имот или група имоти се открива по искане на собственик или инвеститор. Относимият към тезата за нищожност на обжалваната заповед довод по касационната жалба на министъра на околната среда и водите е неоснователен. Безспорно пясъчните дюни по силата чл. 6, ал. 2, т. 4 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) са публична държавна собственост. Съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Закона за държавната собственост (ЗДС), държавата удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за държавна собственост, представляващ официален документ, съставен от длъжностно лице по ред и форма, определени в закона. Извън отреченото с разпоредбата на ал. 3 от цитирания текст правопораждащо действие на акта за държавна собственост, в гражданския оборот държавата се легитимира като носител на правото на публична държавна собственост именно с такъв. Актът за държавна собственост съдържа реквизити, индивидуализиращи пределите на правото на държавна собственост, а в случай че обект на това право са пясъчни дюни, актът за изключителна държавна собственост следва да съдържа координатите на определящите ги точки, по които пясъчните дюни се нанасят в кадастралната карта, съгласно императивното изискване на чл. 44, ал. 7 от Наредба № 3/2005 г. Ето защо, участието на министъра на регионалното развитие и благоустройството и на министъра на околната среда и водите в изготвяне на материалите по преписката на ниво АГКК - София преди изпращането им на СГКК - Варна, обективирано в цитирани от касаторите заповеди (неприложени по преписката, нито по делото), не може да бъде определено като искане за откриване на производството по чл. 35а ЗКИР, тъй като, макар и учредено по силата на закона, правото на публична държавна собственост следва да е удостоверено по параметри с акт за държавна собственост, съставен на основание чл. 5 ЗДС. Цитираната разпоредба на § 31 ПЗРЗИДЗУЧК вменява задължение на Министерството на околната среда и водите в едногодишен срок от влизане на този закон в сила да предостави на АГКК информация за отразяване на пясъчните дюни в КК. Пясъчните дюни представляват специфични обекти на кадастъра и следва да бъдат отразени в КК по координатите на определящите ги точки по акта за държавна собственост. Тези изисквания са в подкрепа на изложеното по-горе становище относно правната стойност на заповедите на министрите на регионалното развитие и благоустройството и на околната среда и водите, цитирани в касационната жалба, респ. че дори в тези заповеди да се съдържат заявление за изработване КККР, същите не могат да бъдат определени като искане на лица по чл. 35а ЗКИР за създаване на КККР за отделен или група имоти. Разпоредбата на чл. 6, ал. 11 от ЗУЧК не следва да бъде обсъждана, тъй като е в сила след издаване на обжалваната заповед. Доводът по касационната жалба на министъра на регионалното развитие и благоустройството относно неприложимостта на чл. 44, ал. 7 от Наредба № 3/3005 г. като противоречащ на § 31 ПЗРЗИДЗУЧК е неоснователен. Двете норми не са в противоречие, не са и в съотношение на обща към специална. Първата определя източника на данни относно местоположението на дюните при нанасянето им в кадастралната карта, а втората - задължение за предоставяне на информация на АГКК за отразяване на пясъчните дюни в КК. Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 1 ЗДС, имотите, изключителна държавна собственост, са вид имоти публична държавна собственост, поради което между разпоредбата на чл. 6, ал. 4, т. 4 ЗУЧК и чл. 44, ал. 7 от Наредба № 3/2005 г. не се констатира колизия, още повече, че ал. 6 на цитирания чл. 6 ЗУЧК указва, че след определянето им чрез преки геодезични замервания границите на обектите по ал. 4 и 5 се отразяват в КККР по реда на ЗКИР, част от който ред са и разпоредбите на издадената на основание чл. 31 ЗКИР Наредба № 3/2005 г. Предвид изложеното и липсата на констатация по реда на чл. 218, ал. 2 АПК за несъответствието на решението с материалния закон, същото следва да бъде оставено в сила. При този резултат, претенцията на ответника по касационните жалби "Мирта инженеринг" ЕООД, се явява основателна като своевременно заявена и надлежно доказана (4 бр. договори за правна защита и съдействие от 10.03.2015 г.) в размер 2450 лв.