Решение № 6458 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 167/2021 г.

Решение № 6458 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 167/2021 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 125, бл. 5, ет. 1 срещу Решение № 6122 от 06.11.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 8789/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 0401-33 от 20.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., с което на Софийския университет "Св. Климент Охридски" е определена финансова корекция в размер на 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по два договора от 14.11.2019 г. с "Лабприм" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилни счита мотивите на съда за немотивираност на оспорения акт, както и за необоснованост на мотивите и неотносимостта им с приложимото право като излага подробно доводи относно мотивите за приетите нередности. Сочи, че поставеното от възложителя изискване е многокомпонентно и ограничава икономическите оператори в две направления – на териториален принцип и по отношение на оторизацията само от производител, поради което са налични и две нередности.

За несъответни на изискванията на Закона за обществените поръчки счита мотивите на съда за противоречие с института на облигационното право – упълномощаването, както и тези относно поставеното ограничение по национален признак. Сочи, че изискването за представяне на оторизационно писмо би следвало да се изисква от участника, който е спечелил поръчката. За неотносими счита мотивите на съда, свързани с режима на внос и ползване на химически вещества, тъй като предмета на поръчката е доставка на оборудване, а не на химически вещества.

Счита мотивите на съда за необосновани, поради неправилна преценка на фактическите обстоятелства и на доказателствата. Съдът не е изложил мотиви защо приема за приложими нормативните актове, регламентиращи химически елементи и смеси, което счита за съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Софийския университет "Св. Климент Охридски". Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник М. К..

1. Ответникът по касационната жалба – Софийският университет "Св. Климент Охридски", счита същата за неоснователна.

Доводите на касатора счита за бланкетни и недоказващи твърдените касационни основания.

Сочи, че касаторът в акта си "е развил свои собствени ексцентрични и хипотетични теории относно несъществуващи и практически неизвършени незаконосъобразни възлагателни действия", което потвърждава мотива на съда за необоснованост на акта. Счита изискването за оторизация от производителя за проява на дължимата грижа, тъй като предмет на доставката е скъпо струваща и високо технологична апаратура. Счита, че органът не може да допълва мотивите на акта си с касационната жалба с довода, че изискването е поставено към участниците, а не към изпълнителя.

За неясен счита довода за липса на мотиви на съдебното решение, тъй като "очевидно, същият [касаторът] е имал очаквания, самият първоинстанционен съд да набави доказателства и мотиви, обосноваващи налагането на финансова корекция". Неоснователен счита и довода за неразглеждане от съда на нарушението в установения в акта аспект. Сочи, че съдът е "констатирал мотивирано", че не "са определени неправомерни изисквания, както и че заложеното изискване за оторизация е напълно обосновано и по никакъв начин не е ограничило участието на заинтересованите".

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. С..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 30.03.2018 г. между Института по органична химия с център по фитохимия – София, Агро био институт, Софийския университет "Св. Климент Охридски" и Института по полимери при Българската академия на науките, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 791 055, 20 лв. за проект "Устойчиво оползотворяване на био ресурси и отпадъци от лечебни и ароматични растения за иновативни био активни продукти" (проект BG05 M20 P001-1. 002-0012).

1. На 03.07.2018 г., с Решение №РД-40-111, ректорът на Софийския университет "Св. Климент Охридски" открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на лабораторно оборудване за разработване и качествен контрол на прахове, гранули и таблетки по проект BG05 M20 P001-1. 002-0012" с две обособени позиции.

В документацията за обществената поръчка възложителят е приел:

ІІ. "Изисквания към участниците в процедурата", 2. 1. "Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, когато: " т. 2.5.4. "Участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка или в тази документация. "

ІІІ. "Изисквания към офертите и необходимите документи", т. 3.5.3. е поставено изискване техническото предложение да съдържа "оторизационно писмо от производителя, че участника има право да извършва гаранционна поддръжка за съответния продукт на територията на Република България".

1. На 14.11.2019 г. Софийският университет "Св. Климент Охридски" и "Лабприм" ЕООД сключват два договора за обществена поръчка – по обособени позиции 1 и 2, с предмет "Доставка на лабораторно оборудване за разработване на прахове, гранули и таблетки" и с предмет "Доставка на лабораторно оборудване за качествен контрол на таблетки, гранули и друг и форми на продукт", на стойност съответно 86 980, 00 лв. и 143 820, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 28.07.2020 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Софийския университет "Св. Климент Охридски" за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която са сключени два договора от 14.11.2019 г. с "Лабприм" ЕООД, осъществени чрез нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 10, б. б) и по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. На 06.08.2020 г. Софийският университет "Св. Климент Охридски" представя възражение.

1. На 20.08.2020 г., с Решение № 0401-33, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган определя на Софийския университет "Св. Климент Охридски" финансова корекция в размер на по 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по договорите от 14.11.2019 г. с "Лабприм" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП – използване на дискриминационни (национални) изисквания (оторизационно писмо от производителя... "на територията на Република България") и използване на ограничително изискване "оторизационно писмо от производителя"), квалифицирани съответно по т. 10, б. б) и т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е материално незаконосъобразен.

Приема, че мотивите на акта "са изцяло необосновани и представляват изцяло неотносимо с приложимото право тълкуване на едно изречение от изискванията в обществената поръчка". За недопустимо приема квалифицирането на "един и същ факт, идентичен по съдържание и основание, като две различни нарушения" – "за едно деяние... две различни нарушения", при това "Въз основа на собствените си "логически", но не и правно обосновани тълкувания, развити по т. 2 относно института на упълномощаването, които са в пълно противоречие с правната наука и приложимия закон. " Приема, че "Дали е представено оторизационно писмо от производителя, в случая или от негов пълномощник, е идентично като правен ефект, доколкото пълномощника не извършва самостоятелно волеизявление, той винаги действа в рамките на представителната си власт, съгласно ЗЗД. " Приема, че "всички пространни мотиви" противоречат на "основни принципи и понятия в правото на Република България и общностното право на Европейския съюз", както и на "материално-правните разпоредби на ЗЗД и в частност на ЗОП". Сочи, че законът допуска представяне на документи от пълномощник ex lege.

По отношение на приетото от органа за дискриминационно изискване за оторизация за територията на страната приема, че предметът на поръчката е особено специфично оборудване, "свързано с химически вещества, които са предмет на изключително строг и урегулиран режим, както на национално, така и на общностно нормативно ниво на правото на Европейския Съюз (sic). " Изброява Закона за защита от вредното въздействие на химическите вещества (sic), Закона за управление на отпадъците, Наредбата за реда и начина за съхранение на опасни химически вещества и смеси, Регламент (ЕО) № 1272/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно класифицирането, етикетирането и опаковането на вещества и смеси, за изменение и за отмяна на директиви 67/548/ЕИО и 1999/45/ЕО и за изменение на Регламент (ЕО) № 1907/2006 (Регламент № 1272/2008) и Регламент (ЕО) № 1907/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2006 година относно регистрацията, оценката, разрешаването и ограничаването на химикали (REACH), за създаване на Европейска агенция по химикали, за изменение на Директива 1999/45/ЕО и за отмяна на регламент (ЕИО) № 793/93 на Съвета и Регламент (ЕО) № 1488/94 на Комисията, както и на Директива 76/769/ЕИО на Съвета и директиви 91/155/ЕИО, 93/67/ЕИО, 93/105/ЕИО и 2000/21 ЕИО на Комисията (Регламент № 1907/2006) и сочи, че "всички тези национални, общностни и международни актове изискват всички продукти да бъдат сертифицирани по отношение на Република България", както и че "в изпълнение на този специален разрешителен режим, процесното оборудване подлежи на контрол от Държавна агенция по метрологичен и технически надзор и Българския институт по стандартизация. " Въз основа на това приема, че спецификата на поръчката прави "необходимо и задължително наличието на оторизационно писмо за територията на Република България".

Излага съдържанието на член 1, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), на член 2, т. 3 и 7 и на член 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като сочи, че член 143 от Регламент № 1303/2013 "изцяло преповтаря текста на цитирания по-горе" член 98 от Регламент № 1083/2006.

Сочи, че "В изпълнение на приложимите норми на правото на Европейския съюз, посочени по-горе, Република България, в качеството си на държава-членка, за изпълнение на наложената и отговорност да следи за извършени нередности и да защитава бюджетните интереси на ЕС чрез анулиране на публичния принос за дадена програма спрямо конкретната операция, при и по повод на която е констатирана нередност, в националното законодателство за регулиране на тези правоотношения са приети Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. "(точен цитат).

Формулира съдържанието на понятието "нередност" с оглед на правото на Съюза: 1.) доказано нарушение на разпоредба на общностното право или на национално право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2.) доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; 3.) доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Сочи целта на финансовата корекция като възпроизвежда съдържанието на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради наличие и на трите порока, визирани в чл. 209, т. 3 АПК. С оглед на мотивите на първоинстанционния съд, преди да се произнесе по твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, съдът счита за необходимо да посочи следното:

Първо. Предоставянето на финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове е инструмент за осъществяване на политиката на Европейския съюз за хармонично развитие чрез икономическо, социално и териториално сътрудничество – чл. 174, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). За да бъде достатъчно ефективно то се осъществява в рамките на отделни програмни периоди. За всеки програмен период законодателят на Съюза приема нарочни регламенти, чрез които осъществява споделеното управление на средствата между Съюза и държавите членки – член 62, параграф 1, б. б) от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046), съответно идентичната разпоредба на член 58, параграф 1, б. б) от отменения Регламент № 966/2012.

С оглед на това за програмния период 2007 – 2013 г. регламентът, който установява общите правила, които регулират Структурните фондове и Кохезионния фонд е Регламент № 1083/2006. Неговото приложение се изчерпва с приключването на програмния период. Той е отменен с Регламент № 1303/2013, но съгласно член 152, параграф 1 на Регламент № 1303/2013 продължава да се прилага само за помощта, предоставена за програмния период 2007 – 2013 или за съответните операции до приключването им. За програмния период 2014 – 2020 г. регламентът, който установява общите правила, които регулират Европейските структурни и инвестиционни фондове, е Регламент № 1303/2013.

Поради това тогава, когато предмет на съдебен контрол е административен акт, който регулира правоотношения във връзка с безвъзмездна финансова помощ, получена за програмния период 2007 – 2013 г., съдът следва да се позовава на относимите разпоредби от Регламент № 1083/2006. Тогава, когато предмет на съдебен контрол е административен акт, който регулира правоотношения във връзка с безвъзмездна финансова помощ, получена за програмния период 2014 – 2020 г., съдът следва да се позовава на относимите разпоредби на Регламент № 1303/2013 г. Фактът, че основните дефиниции на двата регламента, както и разпоредбите, регламентиращи правомощията на държавите членки и техните органи по управление и контрол на предоставените средства, са в значителна степен идентични не е основание в мотивите си съдът да се позовава на неприложима правна норма, още по-малко да прави комбинация от разпоредби от двата регламента.

В случая става въпрос за безвъзмездна помощ, предоставена на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) за програмния период 2014 – 2020 г., поради което приложим е единствено Регламент № 1303/2013, не и Регламент № 1083/2006. С оглед на това позоваването от първоинстанционния съд на Регламент № 1083/2006 е всъщност позоваване на неприложим нормативен акт.

Второ. Когато съдът цитира и прави анализ на дефиниция на понятие, дадено в нормативен акт, следва правилно да установи фактическия му състав, защото това предпоставя правилността на преценката му за неговото осъществяване. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема, че трите елемента на фактическия състав на нередността, дефинирана в член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, са: 1.) доказано нарушение на разпоредба на общностното право или на национално право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2.) доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; 3.) доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Но в съдържанието на понятието "нередност" законодателят на Съюза не е поставил изискване за "доказано нанасяне на вреда" на бюджета на Съюза. Това, което разпоредбата установява е, че нарушението на приложимото право "има или би имало за последица нанасянето на вреда". Що се отнася до третия елемент – "доказана причинна връзка между нарушението и вредата" следва да се посочи, че ако даден субект е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ на средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ и е установено извършено от него нарушение на приложимото право въпросът не е в т. нар. "причинно-следствена връзка", а в наличието на вреда, защото връзката е явна и доказана чрез сключения договор за безвъзмездна финансова помощ и осъщественото нарушение. Никой друг освен бенефициера не е в състояние да извърши релевантно нарушение на приложимото право, защото самата дефиниция визира като осъществяващ нарушението само и единствено бенефициера. Поради това, тогава, когато по делото е безспорно установено, че съответният субект е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ и е извършил нарушение на приложимото право релевантният въпрос е дали това нарушение причинява вреда, а не дали вредата е в причинно-следствена връзка с нарушението. Дефиницията на "нередност" просто и ясно казва кой е извършителят, какво е нарушението и какви са правните последици от него.

И трето. Когато съдът извършва контрол за законосъобразност на един индивидуален административен акт трябва да познава и да прилага и относимите национални нормативни актове и разпоредби. Законът за финансовото управление и контрол в публичния сектор, съгласно неговия чл. 1, има за предмет обхвата и осъществяването на финансовото управление и контрол, както и принципите и изискванията към системите за финансово управление и контрол в организациите от публичния сектор. С оглед на това, регламентираните в този закон задължения на ръководителите на организациите от публичния сектор, свързани с Европейските структурни и инвестиционни фондове, е до толкова, доколкото тези средства също са публични и по отношение на тях са приложими изискванията за управленска отговорност и осъществяване на управлението и контрола чрез елементите по смисъла на чл. 10 от закона.

Правомощията на ръководителя на управляващия орган на оперативните програми относно установяването на нередности и определяне на финансови корекции са регламентирани в чл. 143 на Регламент № 1303/2013, който с оглед на член 288, параграф 2 ДФЕС е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Наред с това сочената от първоинстанционния съд Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, финансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните процеси" (Методологията) е отменена с Постановление № 57 на Министерския съвет от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Държавен вестник, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от същата дата.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводите му, в подкрепа на този твърдян порок, са за липса на мотиви относно приетата приложимост на нормативните актове, регламентиращи дейности с химични вещества, химикали, смеси.

Този довод на касатора е неоснователен.

Безспорно е, че с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът следва към решението си да изложи мотиви, в които да посочи становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Първоинстанционният съд е изложил правните си изводи като е изложил и мотиви, защо приема за приложими посочените от него нормативни актове - тъй като става въпрос за "оборудване, което е свързано с химически вещества, които са предмет на изключително строг и урегулиран регистрационен режим", а мястото на доставка е на територията на страната, поради което "оторизационното писмо" е "необходимо и задължително".

Факта, че касаторът счита тези мотиви за несъответни на доказателствата по делото и поради това за неправилни не обосновава извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Верността на фактическите изводи на съда и правилността на правните му изводи е въпрос на обоснованост на съдебното решение и на съответствието му с материалния закон, а не на нарушение на процесуално правило, което касаторът дори и не сочи.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

1. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора относно тези два порока са свързани с преценката на съда на приетите за осъществени две нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, които обосновават осъществяване на две нередности.

Преди да обсъди доводите на касатора и възраженията на ответника съдът счита за необходимо да посочи, че за него остава неясно защо органът и първоинстанционният съд приемат и най-вече защо бенефициерът и във възражението си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, и в жалбата, с която е сезирал съда сочи, че поставеното от него изискване по т. 3.5.3. е "оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването на територията на Република България", когато видно от приложената по делото на хартиен носител документация на процесната обществена поръчка, както и от съдържанието на документацията, достъпно на официалната електронна страница на бенефициера - https: //www. uni-sofia. bg/index. php/bul/universitet_t/administraciya/otdel_obschestveni_por_chki/profil_na_kupuvacha/proceduri_sled_15_04_2016 g/v_zlozheni_proceduri/v_zlozheni_otkriti_proceduri/dostavka_instalaciya_i_puskane_v_eksploataciya_na_laboratorno_oborudvane_za_razrabotvane_i_kachestven_kontrol_na_prahove_granuli_i_tabletki_po_proekt_bg05 m2 op001_1_002_0012_vklyuchvascha_dve_obosobeni_pozicii, е, че поставеното изискване е "оторизационно писмо от производителя, че участника има право да извършва гаранционна поддръжка за съответния продукт на територията на Република България".

Или бенефициерът, органът и първоинстанционният съд са имали на разположение документация, която е различна от приложената по делото и публично достъпната на електронната страница на бенефициера, или и тримата са допуснали очевидна фактическа грешка, вероятно резултат на използването на технически способности за възпроизвеждане на текст.

Независимо от горното, доколкото в частта за гаранционната поддръжка е налице изискване за оторизационно писмо от производителя за правото участникът да извършва на територията на страната гаранционна поддръжка за съответния продукт съдът следва да обсъди доводите на касатора, възраженията на ответника и мотивите на първоинстанционния съд.

Органът приема, че така поставеното изискване към участниците е ограничително както в частта си за оторизация само от производителя, така и в частта си за оторизация за територията на страната.

За да е налице нередност, която да е основание за определяне на финансова корекция, е необходимо първо, да са доказани елементите на фактическия състав на нередността, защото ако не е налице нарушение на приложимото право или не е налице вреда или възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, то не би бил осъществен фактическият състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, дори и съответното деяние да е извършено от бенефициер, което значи, че няма да е налице основание за определяне на финансова корекция. Но тогава, когато е налице нередност, т. е. доказано е осъществено от бенефициера нарушение на приложимото право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, за да е налице законово основание за определяне на финансовата корекция е необходимо тази нередност да е квалифицирана правилно по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Законът за обществените поръчки съдържа множество разпоредби, различни изисквания, условия, ограничения, забрани, поради което нарушаването на която и да е от тях от бенефициер би могло да осъществи състава на нередност, ако има или би имала неблагоприятни последици за бюджета на Съюза. За да създаде правна сигурност и равно третиране на бенефициерите и за да им осигури възможност предварително и ясно да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения националният законодател в чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е посочил, че не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която в нарочен акт това е предвидено.

От горното следва, че тогава, когато органът установи нарушение на приложимото право (Закона за обществените поръчки) трябва първо да установи това нарушение представлява ли нередност по смисъла на дефиницията за нередност и ако да – да установи тази нередност фигурира ли в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Само ако кумулативно тези две обстоятелства са налице нередността може да бъде годно основание за определяне на финансова корекция в определения в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ размер. Квалифицирането на видовете нередности, за които се дължи финансова корекция, е извършено от националния законодател при отчитане на изискването на член 143, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 – характера и сериозността на нередностите, както и при съобразяване с препоръката на Комисията дадена в анекса на решението й от 14.05.2019 за определяне на насоките за определяне на финансови корекции на разходите, финансирани от Съюза за неспазване на приложимите правила за обществените поръчки.

При отчитане на горното и Комисията, и националният законодател са обособили, с оглед на тежестта на нарушението, в самостоятелна категория, за която е предвиден по-висок процентен показател на финансовата корекция, нередности, осъществени чрез нарушение, изразяващо се в поставяне на условие, което е дискриминационно на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания – т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно т. 10 от анекса към решението на Комисията от 14.05.2019 г. В друга категория са всички останали ограничителни изисквания – т. 11 от Приложение № 1, съответно т. 11 от анекса към решението на Комисията.

С оглед на така съществуващата нормативна уредба е очевидно, че законодателят на Съюза и националният законодател са оценили тежестта на нарушението, изразяващо се в поставянето на дискриминационни изисквания на национална, регионална или местна основа. И това е логично, защото това нарушение пряко въздейства на една от основните цели на Съюза – вътрешния пазар, член 3, параграф 3 от Договора за Европейския съюз (ДЕС), и на основните свободи на Съюза – свободното движение на стоки, услуги, хора и капитали, чл. 26, параграф 1 и 2 ДФЕС. Този факт предопределя тежестта на нарушението и с оглед на това обосновава размера на финансовата корекция.

При отчитане горното следва да се преценява какъв е характерът на поставеното от бенефициер – възложител към участниците изискване. Факта, че две изисквания са събрани в едно "изречение" по никакъв начин не води до извода, направен от първоинстанционния съд – "за едно деяние – две различни нарушения". При преценката за спазване на изискванията на Закона за обществените поръчки се преценява всяко едно изискване, поставено от възложителя, независимо дали изискването е формулирано в самостоятелно "изречение" или няколко изисквания са формулирани в едно "изречение". Релевантна е не граматичната единица на езика, а съдържанието, което тя носи. Няма нормативно изискване в едно "изречение" да има само едно изискване към участниците.

С оглед на горното мотивите на първоинстанционния съд за "абсолютно недопустимо" квалифициране на един и същ факт, идентичен по съдържание и основание като две различни нарушения" е първо, несъответен на доказателствата по делото, защото в случая са налице две отделни и самостоятелни изисквания – 1.) за оторизационно писмо от производител и 2.) за оторизационно писмо за територията на страната, като всяко от изискванията би могло да бъде нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП, но би било квалифицирано по различни точки от приложението на Наредбата.

По отношение на изискването за "оторизационно писмо от производителя":

Безспорно е, че икономическият оператор, който е оторизиран от производителя да извършва гаранционна поддръжка на произведените от производителя стоки, е гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност, тъй като е одобрен и сертифициран от производителя да извършва гаранционната поддръжка на неговата стока. Това обуславя легитимната по принцип цел на всеки възложител да иска максимално качество за услугата, която е предмет на поръчката. С оглед на това само по себе си изискването за оторизация не е ограничително. Но оторизацията в обичайната търговска практика става въз основа на договор, след одобрение и сертифициране (установяване на съответствие с определени изисквания, удостоверено обикновено със съответен документ). Този договор може да бъде както директно с производителя, така и с негов официален вносител или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на производителя. С оглед на това посочването в процесното изискване единствено на производителя като субект, който може да издаде исканата оторизация, е действително необосновано ограничително изискване, тъй като без да е налице основателна причина бенефициерът е ограничил кръга на допустимите участници само до тези, които притежават оторизация от самия производител. Същия резултат – исканата сигурност за качеството на гаранционното поддържане, бенефициерът би могъл да постигне и без да поставя ограничението издател на оторизацията да е само производителят.

Що се отнася до мотивите на първоинстанционния съд за противоречие на приетото от органа "с материално-правните разпоредби на ЗЗД и в частност на ЗОП" следва да се посочи, че първо, нормативните изисквания за провеждане на обществените поръчки, и в частност изискванията към участниците, са регламентирани с норми на публичното право – Законът за обществените поръчки, защото възложителите разходват публичен ресурс. Законът за задълженията и договорите, когото първоинстанционният съд визира, намира приложение едва след сключването на договора за обществена поръчка и то до толкова, доколкото с публични правни норми не са въведени ограничения. Поради това тогава, когато в документацията на обществената поръчка е поставено изискване за представяне на оторизационно писмо от производителя представянето на такова от друг икономически оператор, който е упълномощен от него да оторизира, би било неизпълнение на изискването и основание за отстраняване от участие в процедурата. Видно от съдържанието на процесната документация – т. 2.5.4., бенефициерът изрично е посочил точно това – че ще отстрани от участие всеки участник, който не е изпълнил посочено в документацията изискване, т. е. който не е представил оторизационно писмо от производителя. С оглед на това мотивите на първоинстанционния съд за "ex lege" възможността да се представя оторизация от упълномощено лице са лишени от каквато и да било правна логика в контекста на Закона за обществените поръчки.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за неосъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП чрез поставеното от бенефициера изискване за представяне на "оторизационно писмо от производителя" е неправилен, постановен както в противоречие с доказателствата по делото, така и в противоречие с материалния закон, нещо повече – при пълно неразбиране на приложимия материален закон.

По отношение на изискването за оторизация за "територията на Република България":

Органът приема, че така поставеното изискване е дискриминационно на основата на национално изискване (преференция). Първоинстанционният съд счита извода за неправилен, тъй като мястото на изпълнение е територията на страната, а предмета на поръчката е обект на "изключително строг и урегулиран регистрационен режим" от "национални, общностни и международни актове".

Първо. Предметът на поръчката е доставката, инсталацията и пускането в експлоатация на лабораторно оборудване и гаранционна поддръжка. От техническата спецификация – част от документацията на поръчката, е видно, че става въпрос за еднопозиционна таблетна машина и апаратура за смесване на прахове и гранули (обособена позиция 1) и за автоматичен тест за разтворимост и климатична камера за ускорени тестове за стабилност (обособена позиция 2). В спецификацията няма включена доставка на вещества, химикали или смеси. Освен това, видно от приложения по делото административен договор, а и от публично достъпната информация на официалната страница на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейския съюз (ИСУН) - http: //2020. eufunds. bg/bg/0/0/Project/BasicData?contractId=wfFCJzULB8 M%3 D&isHistoric=False, проектът, за който са одобрени безвъзмездните средства, е свързан с био ресурси и отпадъци от лечебни и ароматични растения като цели "ефективно оползотворяване на националните ресурси от лечебни и ароматични растения и оползотворяване на агро-био отпадъци".

С оглед на това всички мотиви на първоинстанционния съд, които са обосновани с посочени в насипен вид нормативни актове на Съюза и национални в областта на околната среда и на свободното движение на веществата, смесите и изделията, визирани в член 4 на Регламент № 1272/2008, и на веществата и смесите, визирани в член 3 на Регламент № 1907/2006 г., са неотносими към предмета на делото, тъй като не съответстват на предмета на поръчката, предмет на преценка за законосъобразност с оспорения акт.

Второ. В този контекст абсолютно неотносими са и мотивите за "специалния разрешителен режим" на процесното оборудване и задължителния за него контрол от Държавната агенция по метрологичен и технически надзор и Българския институт по стандартизация. Очевидно първоинстанционният съд не е запознат с функциите на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, регламентирани в Закона за техническите изисквания към продуктите, както и с функциите и правомощията на Българския институт по стандартизация, регламентирани в Закона за националната стандартизация. Ако първоинстанционният съд се бе запознал само с чл. 3 от Закона за националната стандартизация щеше да е наясно, че Българският институт за стандартизация е отговорен за разработването, приемането, одобряването и разпространяването на български стандарти на национално ниво и участва в разработването на стандарти на европейско и международно ниво, като осигурява въвеждането им като български. Нищо от правомощията на тези институции не е относимо към предмета на процесната поръчка особено на фазата на нейното провеждане, а и не е въведено от бенефициера като условие за допустимост или друго изискване.

Трето. Поставеното от бенефициера изискване за оторизация на територията на страната за гаранционната поддръжка обективно е проява на желанието му да гарантира бързина на гаранционната поддръжка. Тази цел безспорно е легитимна, но въпросът е дали това изискване обективно я гарантира и дали не нарушава основни принципи на обществените поръчки и/или основни изисквания към възложителите.

Това, което интересува бенефициера и което обективно му гарантира исканата бързина на гаранционната поддръжка е посочено в техническата спецификация: 1.) срок за реакция при повреда, дефект или неизправност - не по-дълъг от 5 работни дни от датата на уведомяване; 2.) срок за отстраняване на повреда, дефект или неизправност на място – не по-дълъг от пет работни дни от датата на установяване на проблема от изпълнителя; 3.) срок за отстраняване на повреда, дефект или неизправност в сервиз – не по-дълъг от 30 работни дни от датата на констатиране на проблема от изпълнителя. Следователно, ако участникът е декларирал спазването на тези изисквания, а той би трябвало, защото в противен случай би бил отстранен, осъществяването на легитимната цел на бенефициера е напълно гарантирано. Без значение е дали оторизацията е за извършване на гаранционната поддръжка на територията на страната или извън нея. Още повече, че изрично в документацията е посочено, че гаранционното обслужване трябва да включва всички разходи за транспорт, труд, резервни части, материали и др. С оглед на това къде ще се намира сервиза на изпълнителя, в който ще се извършва отстраняването на повредата, и къде ще се намира работното място на техническите лица, които в рамките на определения срок ще извършват отстраняване на повредата на място при бенефициера е без каквото и да е значение за него.

От горното следва, че само по себе си изискването за оторизация на територията на страната е необосновано и не обслужва легитимната цел на бенефициера, но в същото време поставя необосновано ограничително изискване на основата на национално предимство. Това прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП.

Що се отнася до възражението на ответника, че едва с касационната жалба касаторът релевира довод за нарушение на приложимото право осъществено чрез поставяне на изискването за представяне на оторизационното писмо към участниците, а не към избрания за изпълнител, следва да се посочи, че това възражение е основателно. Видно от мотивите на оспорения акт органът не е приел това за нарушение на приложимото право, чрез което е осъществена нередност, поради което и съдът не следва да обсъжда този му довод.

За да е налице нередност не е достатъчно да е осъществено нарушение на приложимото право. Необходимо е това нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение, защото поставените изисквания за оторизация от производителя и за оторизация за гаранционна поддръжка на територията на страната обективно ограничават кръга на възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката, ако процесните изисквания не бяха поставени.

С оглед на горното правилен е изводът на органа за осъществени от бенефициера нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП.

Но за да е законосъобразно основанието за определяне на финансова корекция е необходимо тези нередности правилно да са квалифицирани по смисъла на акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Органът е квалифицирал нередността по чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП за изискването "оторизационно писмо от производителя" по т. 11, б. б), а тази за изискването за оторизация за гаранционно поддържане на територията на страната по т. 10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тази квалификация на нередностите е съответна на визираното в т. 10 и т. 11, тъй като става въпрос за основание за основание за отстраняване, както и на факта, че по поръчката е налице минимално ниво на конкуренция. Тъй като законодателят не е предвидил възможност органът да конкретизира размера на финансовата корекция, видно от разпоредбите, органът правилно е определил процентният показател – съответно 5% и 10%, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определил за изпълнение финансовата корекция с най-високия процентен показател, т. е. 10%. С оглед на финансирането на проекта 100% със средствата по чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът правилно е определил и основата на финансовата корекция.

Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост и противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърлил жалбата на Софийския университет "Св. Климент Охридски" срещу Решение № 0401-ЗЗ на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "наука и образование за интелигентен растеж" 2014 - 2020 г.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – юридическото лице в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 221, 57 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд