Решение № 17289 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8603/2019 г.

Решение № 17289 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8603/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Христова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Български пощи" ЕАД, ЕИК 121396123 със седалище и адрес на управление гр. София, чрез пълномощника юрк. А. Маринов, срещу Решение № 8207 от 3.06.2019 г., постановено по адм. дело № 7579/2017 г. от Върховния административен съд, четвърто отделение. В жалбата са изложени доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС и постановяване на друго, по съществото на правния спор. Алтернативно се поддържа искане решението да се отмени, а делото – да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претендират се разноски за настоящата инстанция. В отговор ответната страна – "Томбоу-България" ООД, ЕИК 040336507, със седалище и адрес на управление гр. София, депозира становище, поддържано и в открито съдебно заседание от пълномощника на страната, за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски, за които се представят писмени доказателства и списък по реда на чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията излага съображения за неоснователност на касационната жалба в писменото си становище от 6.11.2019 г. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалбата на "Български пощи" ЕАД, със седалище гр. София, против решение № 556/30.05.2017 г., постановено по преписка № КЗК/779/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по смисъла на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Томбоу-България" ООД. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд е отхвърлил жалбата, като неоснователна, и е осъдил жалбоподателя да заплати понесените от ответниците разноски. За да постанови този резултат тричленният състав на ВАС е обсъдил доводите на оспорващия за: (а) допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващо се в "безкритично" възприемане на заключението на допуснатата счетоводно-икономическа експертиза (СИЕ), която не била извършила "дължимото по закон обсъждане заедно с другите събрани по преписката доказателства", вкл. не е направила анализ на всички разходи за отпечатването и доставката на ваучерите за храна; (б) нарушение на материалния закон, изразяващо се в неотчитане на съставомерното, по смисъла на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, поведение на ответното дружество, осигуряващо му нелоялно конкурентно предимство на пазара на отпечатване и доставка на ваучери за храна, както и свързания с него пазар на проверката и осребряване на използваните ваучери, предоставени на оператора от търговските доставчици и (в) несъответствието на оспорвания акт с целта на закона и е приел, че възраженията са неоснователни. За тези изводи тричленният състав на ВАС е изложил подробни мотиви. Решението е валидно, допустимо и правилно. По същество в касационната жалба се излагат същите доводи, каквито са изтъкнати пред решаващия съд, които доводи и съображения са обсъдени подробно в мотивите на съдебния акт и са отхвърлени като неоснователни. В мотивите на обжалвания съдебен акт тричленният състав изрично е посочил, че споровете между операторите на пазара на услугите по отпечатване и доставка на ваучери за храна са многократно разглеждани от КЗК и ВАС, като основополагащо при изследванията на правоотношенията е решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г., потвърдено с влязло в сила решение № 7005/22.05.2014 г. по адм. дело № 919/2013 г. на ВАС, четвърто отделение, обективиращо задълбочен анализ на факторите, от значение за законосъобразната преценка за наличието, респ. липсата, на законовите предпоставки по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно: - приложимата нормативна уредба; - същност и специфики на услугите, предоставяни от операторите на ваучери за безплатна храна; - начин на функциониране на цялата система; - механизъм на счетоводно отчитане и данъчно третиране на сделките; - основни елементи, задължителни за извършване на реален икономически анализ. Относно един от елементите от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажбата на вътрешния пазар на стоки и услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, съдът е посочил компонентите, които следва да бъдат съобразени при извършването на обоснован икономически анализ на ценообразуването, акцентирайки върху определянето на "референтна" стойност на разходите по отпечатване на един ваучер за храна от оператора. Тази стойност включва разходите, пряко и еднозначно относими към отпечатването на ваучери, т. е. присъщите разходи по отпечатване на единица ваучер и не съвпада с пълната себестойност, която, освен референтната стойност (разходи, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери) включва и други административни и непреки разходи, които би следвало да се разпределят пропорционално между себестойностите на предоставяните от дружеството услуги и на двата пазара, като относими едновременно към отпечатването и осребряването на ваучерите. Съдът изрично е отбелязал, че съобразно решение № 1461/2012 г. на КЗК, референтната стойност се определя на годишна база, предвид всички сключени договори и съобразно възприетата от оператора счетоводно-финансова отчетност, като при продажба на цени по-ниски от нея е налице продажба на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията на ваучерите за храна. В тази връзка именно е отбелязал, че в производството пред КЗК, по данните, предоставени от ответното дружество за разходите, относими към отпечатването на ваучери, са обособени и конкретно изчислени за всяка от двете години общите размери на преки и непреки разходи /последните, разпределени съобразно възприетата от дружеството методика и счетоводна политика, по данните от представените документи, счетоводни извлечения и справки/, съотнесени към общия брой отпечатани ваучери за храна за година. В резултат е изчислена стойността на преките и непреки разходи за един ваучер, представляващи неговата себестойност за всяка от годините 2015 и 2016, която за целите на производството е възприета като референтна база за сравняване на цените, по които е реализирана процесната услуга по конкретно обследваните договори за изпълнение на обществени поръчки. Съдът е приел, че именно изчислената по основното заключение на СИЕ "референтна стойност", по смисъла на решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г., следва да послужи за съпоставка с цената по всеки процесен договор, за да се определи налице ли е първия елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - предоставяне на услуга на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация на ваучерите за храна. Изрично съдът е изключил от доказателствата по делото допълнителното заключение на СИЕ, касаещо включването на допълнителни елементи в първоначално определената себестойност на единица ваучер за храна, за всяка от годините, част от процесния период, тъй като то не установява релевантни за спора обстоятелства. Отделно от това прибавянето на допълнително сочени разходи не кореспондира с приложимата правна уредба, нито с установената практика по нейното прилагане по отношение на всички оператори. Не е налице и соченото от касатора нарушение на материалния закон, изразяващо се в неотчитане на съставомерното, по смисъла на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, поведение на ответното дружество, осигуряващо му нелоялно конкурентно предимство на пазара на отпечатване и доставка на ваучери за храна, както и свързания с него пазар на проверката и осребряване на използваните ваучери, предоставени на оператора от търговските доставчици. В трайната практика на КЗК и ВАС е направено ясно разграничение на двата пазара: по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодателите и по разчитане и осребряване на използваните ваучерите за храна, предадени от търговските обекти. Двата пазара остават отделни по смисъла на ЗЗК и методиката за определяне на съответния пазар, макар и свързани по вертикала. С разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е въведена забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Следователно, за да е налице нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК следва да се докаже наличието на елементите от фактическия състав на нормата, в условията на комулативност, а именно: 1. Продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки; 2. На цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им; 3. За продължително време; 4. С цел нелоялно привличане на клиенти. Отсъствието на който и да е от посочените елементи води до неприложимост на правната норма. Спорът в конкретния казус е свързан с въпроса дали в периода от 1.01.2015 г. до 31.12.2016 г., по отношение на договорите с възложителите/работодатели "Българска национална телевизия", "Център за спешна медицинска помощ" - гр. Ямбол и Държавна психиатрична болница - гр. Кърджали, операторът "Томбоу-България" ООД е предлагал ваучери за храна на цени, по-ниски от разходите, направени за производството и реализацията им. Обсъждайки данните от изготвеното заключение на счетоводно-икономическата експертиза решаващият състав е стигнал до обоснования и правилен извод, че при ценообразуването, свързано с отпечатване и доставка на ваучери за храна, конкретният оператор е подхождал индивидуално към всеки един клиент, съобразявайки искането на работодателя, размера и вида на предприятието, стойността и обема на ваучерите, периодичността на поръчките и необходимостта от допълнително персонализиране на ваучерите. Чрез възприетата от дружеството методика за отчитане на разходите за единица ваучер за храна, всички разходи, които "Томбоу-България" ООД е извършвало за тази дейност са взети предвид при ценообразуването на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодатели и услугата по отпечатване и доставка на ваучери е реализирана на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията им. Следователно не е налице един от елементите от фактическия състав. След като е констатирано отсъствието на един от комулативно изискуемите елементи от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, то обосновано тричленният състав не е изследвал наличието на останалите нормативни предпоставки - "продължителен период от време", "значителни количества" и специална цел - нелоялно привличане на клиенти, тъй като изводът е, че не е налице антиконкурентно поведение. При отсъствие на антиконкурентно поведение на "Томбоу-България" ООД на пазара на изработване и доставка на ваучери, където участват работодатели и оператори на ваучери, т. е. на нарушение по смисъла на специалната норма - чл. 36, ал. 4 ЗЗК, обоснован и законосъобразен е извода на съда, че не е налице и нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. С оглед гореизложеното, обжалваното решение не страда от пороците, сочени в касационната жалба, същото е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, и на основание чл. 143, ал. 3 АПК "Български пощи" ЕАД следва да заплати своевременно поисканите и доказани от търговското дружество "Томбоу-България" ООД разноски по настоящото производство. Съобразно представения списък и фактура страната е заплатила адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция сумата от 3 520. 50 лв., от които ДДС в размер на 586. 75 лв. Процесуалните представители на КЗК и "Български пощи" ЕАД са оспорили размера на възнаграждението чрез възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност. За да се произнесе по това възражение съдът съобрази, че минимално предвиденото адвокатско възнаграждение в чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е в размер на 500 лв. Предмет на съдебното производство е решението на ВАС и свързаното с него решение на КЗК, с което не е установено нарушение на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Затова делото не е с материален интерес. Заплатеното възнаграждение за адвокат от 3 520. 50 лв. (с ДДС) обаче не е прекомерно, тъй като делото е с фактическа и правна сложност и сериозен обем на осъщественото процесуално представителство от адвокатското дружество. Затова адвокатското възнаграждение не е прекомерно. Касаторът "Български пощи" ЕАД следва да заплати и претендираното от пълномощника на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, настоящият петчленен състав на I колегия на Върховния административен съд,