Решение № 1467 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12882/2016 г.

Решение № 1467 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12882/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "К. сървиз" ООД, със седалище и адрес на управление - гр. С., бул. "Б." №..., представлявано от управителя П. Г. М., против решение № 816 от 11.10.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-455/28.07.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. Счита, че направените фактически констатации, с които е мотивирано отстраняването на дружеството са неоснователни. В тази връзка излага съображения, че техническата оферта на "К. сървиз" ООД напълно отговаря на изискванията на възложителя. В съдебно заседание се явява юрк. Д. Ч., който поддържа касационната жалба и моли съда да отмени обжалваното решение, както и решението на възложителя, като процедурата да се върне на етап проверка на техническото предложение на жалбоподателя по обжалваната част по обособена позиция № 1. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Ответната страна - кметът на Столична община, редовно призована, представлява се от М. С. - главен експерт в Дирекция "обществени поръчки и концесии", с юридическо образование. В съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата и моли Върховния административен съд да постанови решение с което да остави в сила решението на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - Консорциум "Т. Е." ДЗЗД, редовно призована, не се представлява. Заинтересованата страна - "Е. Б. Е." ЕООД като участник в Консорциум "Т. Е." ДЗЗД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Б. Е. Л.-Трейд" АД като участник в Консорциум "Т. Е." ДЗЗД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК при правилно изясняване релевантните за спора факти е направила правилни изводи законосъобразното отстраняване на участника "К. сървиз" ООД. Счита за правилни изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че помощния орган на възложителя законосъобразно е предложил касационния жалбоподател за отстраняване от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като предложеното превозно средство не съответства на изискванията на възложителя в техническата спецификация по Обособена позиция № 1. Предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С Решение № 816 от 11.10.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-455/28.07.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1332/11.07.2016 г., от "К. сървиз" ООД срещу Заповед № СОА16-РД92-222/28.06.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на направление "Зелена система, екология и земеползване" по обособени позиции: Обособена позиция 1: Доставка на пет броя сметосъбираща техника, съгласно техническа спецификация; Обособена позиция 2: Доставка на един брой камион с надстройка "водоноска", съгласно технически спецификация; Обособена позиция 3: Доставка на един брой камион с надстройка "самосвал" с кран и един брой камион с надстройка тип "самосвал", съгласно технически спецификации", в частта по обособена позиция № 1, открита със Заповед № СОА16-РД-93-14/22.01.2016 г. на възложителя. С решението е възложено на кмета на "К. сървиз" ООД да заплати разноски на Столична община разноски в размер на 500 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), поради това, че представеното от него техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя в т. II, 1 от изискванията в техническото задание на документацията за участие в процедурата. Настоящият съдебен състав на ВАС за да се произнесе по жалбата съобрази установените фактически обстоятелства от КЗК и съответствието им при прилагане на материалния закон. Относими към възраженията на касатора са установените от КЗК фактически обстоятелства относно откриването на процедурата, въведените от възложителя изисквания към участниците, утвърдената Методика за оценяване, представените от участниците оферти и извършените действия от комисията за провеждане на процедурата при разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. Установено е, че с Решение № СОА16-РД-93-14/22.01.2016 г. е открита процедурата по възлагането на обществена поръчка с гореописания предмет. С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, като критерия за възлагане е определен "най-ниска цена". В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация: В плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", се поставят: "Техническо предложение от участника" - в оригинал, подписано от представляващото и управляващо участника лице, под формата на попълнен Образец № 7-1; 7-2 и 7-3. Към същия образец участника прилага каталози от производителя, съдържащи в тях информация, съответстваща на минималните технически изисквания, които участникът предлага. В т II. 1 от изискванията на възложителя относно техническата оферта за "доставка на нова специализирана техника, като по процесната обособена позиция № 1 Доставка на фабрично нови транспортни средства за събиране и транспортиране на смесени битови отпадъци са заложени изисквания за технически възможности. В относимия по настоящото дело Образец № 7-1 от документацията, в т. II. 1 "Надстройка - тип вариопреса, по отношение на Бункер за отпадъци и пресоващ механизъм, наред с другите изисквания, възложителят е указал, че бункерът да е изработен от износоустойчива стомана с дебелина на дъното минимум 3 мм., странични панели на бункера усилени във външната част с надлъжни и напречни профили, както и експекционната врата на бункера да е разположена в предната част на десния страничен панел. За участие в процедурата по Обособена позиция № 1 са подадени четири оферти. С. З. № СОА16-РД92-95/14.03.2016 г. на зам. кмета на Столична община е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила своята работа в два протокола. По протокол № 1 от 14.03.2016 г. след разглеждане на документите за подбор представени от участниците, комисията е допуснала и тримата участници на етап разглеждане на техническите оферти в плик № 2. При разглеждане на офертата на "К. сървиз" ООД комисията е констатирала, че в техническата си оферта по процесната обособена позиция № 1, участникът е предложил доставянето на базов автомобил марка "ДАФ", модел "ЦФ 290 ФА", като приела, че от приложените в техническата оферта документи, предложената техника не отговаря на т. II, 1 от изискванията в техническото задание на документацията за участие в процедурата, в частта за наличие на "... странични панели на бункера усилени във вътрешната част с надлъжни и напречни профили" и "експекционна врата разположена в предната част на бункера на десния страничен панел". Поради тези констатации, помощният орган на възложителя извел, че "техническото предложение на участника не отговаря на изискването на възложителя записано в техническата спецификация от документацията за участие". Въз основа на изложените констатации комисията за провеждане на процедурата е предложила "К. сървиз" ООД да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). С. З. № СОА16-РД92-222/28.06.2016 г. на възложителя, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.) и протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител на обществената поръчка по Обособена позиция № 1 "К. Т. Е." ДЗЗД, а участниците " Римекс 1 Холдинг" АД, "Е. Б." АД и "Авто инженеринг холдинг груп" ООД са отстранени от участие в процедурата. Решението е оспорено от единствено "К. сървиз" ООД пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства от КЗК, но при прилагане на материалния закон е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 1 (отм.) и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Основателни са възраженията на касатора за необоснованост на изводите на КЗК, че при отстраняване от участие в процедурата на "К. сървиз" ООД е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). КЗК е приела, че в документацията за участие в процедурата на възложителя са заложени конкретни указания за начина на представяне на чертеж, установяващ наличие на странични панели на бункера, усилени във вътрешната част на бункера на десния страничен панел. Приела е, че от приложените чертежи в т. 7 от установените факти на обжалваното решение, не се установява декларираните от участника - жалбоподател характеристики на оферираното от него техническо средство. Върховния административен съд в настоящия състав намира, че изводът на КЗК, че обжалваната Заповед № СОА16-РД92-222/28.06.2016 г. на възложителя е надлежно мотивирана, е необоснован. Впрочем, КЗК е приела, че акта на възложителя е мотивиран, като е обсъдила неговото становище, представено по делото на л. 24-28 по подадената жалба от "К. сървиз" ООД. Няма спор, че решението може да бъде мотивирано чрез излагане на съображенията на възложителя в предхождащ и подготвящ издаването му акт, различен от постановеното решение, в който смисъл е Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, но в случая съображенията на възложителя за несъответствие на техническата оферта на дружеството - участник в процедурата едва в становището по жалбата е недопустимо. Съдът намира, че липсата на мотиви към решението на оценъчната комисия по Протокола от заседанието й на 14.03.2016 г. за наличието на конкретно обстоятелство, обуславящо отстраняването на участника, прави това решение незаконосъобразно. От своя страна, възложителя със заповедта предмет на обжалване пред КЗК, възприемайки изцяло решенията на оценъчната комисия без да изложи самостоятелни мотиви е постановил решението си в нарушение на изискването по чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.) за мотивиране на административния акт, което го прави незаконосъобразно. Комисията за защита на конкуренцията от своя страна с обжалваното решение като е приела обратното е постановила същото в нарушение на цитираните по-горе разпоредби, което налага отмяната му като незаконосъобразно. На следващо място, следва да се има предвид, че изискванията към Техническото предложение, в дадените указания в т. V., където участниците следва да приложат снимков материал и чертежи с размери включително и на шутунга, възложителят е направил и следната конкретизация, а именно: Да се приложи снимков материал на 1. Кабината на автомобила външно и вътрешно, 2. Надстройката външен изглед от двете страни и отзад и 3. На шутунга, трябва да се съдържа анализ на извършените констатации от комисията на възложителя. Нещо повече, видно от представеното по делото техническо предложение на "К. сървиз" ООД, по така въведените от възложителя технически изисквания по т. II, 1, участника е посочил, че предлаганата от него сметосъбираща техника е оборудвана с бункер - изработен от износоустойчива стомана с дебелина на дъното 4 мм, странични панели на бункера усилени във външната част с надлъжни и напречни профили, както и експекционна врата разположена в предната част на бункера на десния страничен панел, които напълно съответстват на въведените от възложителя технически изисквания. По делото не е спорно, че дружеството е представило, както снимков материал, така и чертежи, съгласно горните изисквания. В цитираното изискване на възложителя, липсват конкретни изисквания за степента на подробност на чертежите, а от изложеното в текстовата част на офертата на участника в процедурата е направил описанието й съгласно технически изисквания по т. II, 1, поради което настоящия касационен жалбоподател незаконосъобразно е отстранен от процедурата. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК, а жалба на касатора, е основателна и следва да се уважи. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него Върховния административен съд следва да постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразна Заповед № СОА16-РД92-222/28.06.2016 г. на заместник кмета на Столична община, с която е класирал участниците и е определил Консорциум "Т. Е." ДЗЗД за участник спечелил процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на направление "Зелена система, екология и земеползване" в частта по обособена позиция 1: Доставка на пет броя сметосъбираща техника, съгласно техническа спецификация" и върне процедурата на възложителя за ново разглеждане от етап проверка от оценъчната комисия на представена от участника "К. сървиз" ООД оценка на ценовите предложения на допуснатите до участие участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка, при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона дадени в мотивите на настоящото решение. С жалбата си до Върховния административен съд, касатора претендира сторените от него разноски както в производството пред КЗК, така и в производството пред Върховния административен съд. Настоящия съдебен състав намира за неоснователно искането на жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение тъй като процесуалния представител е направил искането едва с представената след съдебното заседание писмена защита. По отношение на претендираните в касационната жалба разноски за юрисконсултско възнаграждение, съдът намира за неоснователно, тъй като същата е изготвена лично от управителя на дружеството жалбоподател, поради което не се дължат. По отношение на претендираните разноски за заплатените държавни такси и в двете инстанции, Върховния административен съд, намира за основателни. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията, жалбоподателят е приложил фактура № 23238 от 11.07.2016 г. по която е извършено заплащане на държавна такса в размер на 1700.00 лева, а за образуване на настоящото производство е приложено платежно нареждане от 24.11.2016 г., от което е видно, че по сметка на ВАС е превел сумата от 850.00 лв. Така приложените писмени доказателства сочат на реално сторени от жалбоподателя разходи в производството и следва да бъдат присъдени. По изложените съображения и на основание 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,