Решение № 7251 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12144/2019 г.

Решение № 7251 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12144/2019 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на С. М., от [населено място], община [община], чрез пълномощника й - адв. Пенева, против решение № 288 от 12.08.2019 г. постановено по адм. дело № 236/2019 г. на Административен съд Смолян, в частта му, с която е отхвърлена жалбата й против Заповед №РД-09-238/21.05.2019 г. на кмета на община Девин, в частта, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Пристройка с входно антре", находящ се в УПИ XV-85, кв. 10 по плана на с. Триград.

Поддържа се искане за отмяна на решението, в обжалваната му част, като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

От същия касационен жалбоподател е постъпила и частна жалба срещу определение № 548 от 27.08.2019 г. по адм. дело № 236/2019 г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлено искането му за допълване на решение № 288/12.08.2019 г. по адм. д. № 236/2019 г. на Административен съд Смолян в частта за разноските. Прави се искане за отмяна на обжалваното определение като неправилно.

Ответникът: кмета на община Девин, редовно призован, не се явява и не се представлява. От процесуалният му представител - юрисконсулт Атанасова, е постъпило становище, с което оспорва касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и частна жалби на С. М.

1. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

С решението, в обжалваната част, съдът е отхвърлил жалбата на М. против Заповед №РД-09-238/21.05.2019 г. на кмета на община Девин, в частта й, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Пристройка с входно антре", находящ се в УПИ XV-85, кв. 10 по плана на с. Триград, община Девин, като неоснователна. Заповедта е издадена на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради отсъствие на строителни книжа на строежа.

Съдът, след анализ на доказателствата, е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ. По приложението на материалния закон е приел, че обект: "Пристройка с входно антре" представлява строеж по § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, от пета категория, за който се изискват строителни книжа. Липсата им в случая определя строежа като незаконен, от което е извел извод, че кметът на община Девин законосъобразно е разпоредил премахването му. При преценката за търпимост, съдът е съобразил заключението на СТЕ относно годината на извършване - 2016 г., предвид издадената виза за проектиране на пристройка от 13.04.2016 г., в резултат на което е посочил, че строежът е нетърпим, тъй като периода на строителство не попада в нито една от хипотезите на § 16, ал. 1 - 3 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД ЗУТ.

Решението, в обжалваната му част, е правилно.

При установеност на релевантните за спора факти изводите на съда за законосъобразност на оспорената заповед, в частта й за премахване на незаконен строеж "Пристройка с входно антре", са правилни.

По делото е установено, че този строеж е допрян до двуетажната жилищна сграда в УПИ XV, кв. 10 по плана на с. Триград, на нивото на втория етаж и служи за подход към него. В пристройката е изградена баня с тоалетна за втори етаж, а самата пристройка е "стъпила" върху плочата-таван на изба-първо ниво, със стени от тухли-итонг и едноскатен покрив. Входното антре към пристройката, по заключението на СТЕ, е дървен навес от дървена конструкция, с едноскатен покрив. При тези данни законосъобразни са изводите на съда, че и двата обекта - пристройка с входно антре, представляват строежи по § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, за които се изискват строителни книжа - чл. 148, ал. 1 ЗУТ, с каквито същите не разполагат. По делото са приети като доказателства виза за проектиране на пристройка от 13.04.2016 г., Заповед за отстъпено право на строеж на пристройка от 29.07.2016 г. към съществуваща жилищна сграда с площ от 12 кв. м. и Договор за учредяване право на строеж на пристройка, от 03.11.2016 г. между кмета на община Девин и М. М. и С. М. Тези доказателства обосновават наличието на право на строеж на пристройка, но не заместват липсващите строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Без последните строежът на пристройка и входно антре се явяват незаконни, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради което кметът на община Девин е разполагал с компетентност да издаде заповед за премахването им като строежи от пета категория - чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Като е достигнал до същите изводи, съдът е постановил правилно решение. Решението е правилно и по отношение изводите на съда за нетърпимост на строежа. Прието е от съда, което се споделя и от настоящия състав, че процесните строежи са извършени след 13.04.2016 г., т. е след издаване на визата за проектиране на пристройката. Търпимостта на строежите е уредена в § 16, ал. 1 - 3 ПР ЗУТ и в § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД ЗУТ, които регламентират строежи извършени най-късно до 31.03.2001 г. За строежи, като процесните, извършени след 13.04.2016 г., разпоредбите за търпимост са неприложими.

Поддържа се оплакване, че съдът неправилно не е кредитирал показания на св. С. М., син на касатора, който установява, че пристройката с входно антре са извършени през 2000 г. Поради близката родствена връзка, показанията на този свидетел не са безпристрастни, но и в тази хипотеза / на извършване на строежа през 2000 г. / не е налице търпим строеж по § 16, ал. 3 ПР ЗУТ, поради отсъствие на една от предпоставките за приложение на тази правна норма, а именно липсва деклариране от собствениците на тези строежи пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародване на ЗУТ.

По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението, в обжалваната му част, като правилно следва да се остави в сила.

При този резултат искането на касатора за разноски пред касационната инстанция е неоснователно.

1. Частната жалба е подадена в срока по чл. 230 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

С обжалваното определение, на основание чл. 248, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 АПК съдът е отхвърлил искането на С. М., чрез пълномощника й - адв. Пенева, за допълване на решението, в частта на разноските. Прието е от съда, че чл. 78, ал. 1 ГПК е неприложим за съдебно-административното производство по обжалване на процесната заповед, тъй като делото е без материален интерес, обуславящо присъждане на разноски съразмерно на уважената част.

Определението е неправилно.

Съгласно чл. 143, ал. 1 АПК, при отмяна на обжалвания административен акт разноските направени от подателят на жалбата / държавни такси, разноски за производството и възнаграждение за адвокат/ се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт. Разпоредбата е приложима и при частична отмяна на обжалвания акт, както е в случая, като в тази хипотеза разноските се присъждат по съразмерност, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, който се прилага субсидиарно при липса на уредба по този въпрос в АПК - чл. 144 АПК. Препращането към ГПК е безусловно, което означава, че и по съдебно-административни дела, без материален интерес, принципа залегнал в чл. 78, ал. 1 ГПК е приложим.

Ето защо като е отказал присъждането на разноски за първата инстанция на частния жалбоподател, съразмерно на отменената част от оспорения акт, съдът е допуснал нарушение на закона, което прави обжалваното определение неправилно. Като такова същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което искането по чл. 248, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 АПК на С. М. бъде уважено, като по съразмерност на отменената част от заповедта й бъдат присъдени разноски в размер на 455 лева, които са 1/2 от всички разноски пред първата инстанция възлизащи на 910 лв., от които 10 лв. д. т., 600 лв. заплатен адв. хонорар и 300 лв. за СТЕ.

Водим от горното Върховният административен съд, състав на второ отделение