Решение № 4160 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1043/2012 г.

Решение № 4160 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1043/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 1764 от 20.12.2011 г. по преписка № КЗК - 1299/1308/1312/1330/1338/1344/1364/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразна Заповед № 366/27.10.2011 г. на кмета на община Сатовча за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча", включваща шест обособени позиции; 2. Връща преписката на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, с оглед указанията в мотивите на настоящото решение и 3. ПРЕКРАТЯВА производството по преписка № КЗК- 1299/1308/1312/1330/1338/1344/1364/2011 г. срещу Заповед № 366/27.10.2011 г. на кмета на община Сатовча за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча", включваща шест обособени позиции в частта му по жалбата на "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД, гр. София. В решението е указано, че подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните "Водстрой - 98" АД, гр. София; "Станилов" ЕООД, гр. София; ДЗЗД "Крам Еко", гр. София; Консорциум "Лена Емди - Е Сатовча", гр. Самоков; "Обединение Сатовча", гр. Кюстендил; "Балканстрой" АД, гр. Разлог; "Агромах" АД, с. Бело поле и кмета на община Сатовча и в 3 - дневен срок за "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД, гр. София. Срещу така постановеното от КЗК решение са постъпили три жалби, както следва по реда на подреждането им по делото: Първата жалба е от "АГРОМАХ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: с. Бело поле, общ. Благоевград. Жалбоподателят счита решението на КЗК за незаконосъобразно и по подробно развити съображения моли да бъде отменено и потвърдена Заповед № 366/27.12.2011 г. на кмета на община Сатовча. Твърди, че при обявяване на процедурата възложителят е предвидил обективни и ясни критерии и методи за оценка, които са приложени надлежно и мотивирано впоследствие при работата на комисията по избор на изпълнител. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата като представя и писмена защита. Втората жалба е от ДЗЗД "КРАМ ЕКО" - гражданско дружество, което се състои от участниците: "Крам комплекс груп" ЕАД, гр. София и "Евиданс инженеринг" ЕООД, гр. София. Този жалбоподател счита решението за постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалноправните разпоредби и при несъответствие с целта на закона, което го прави неправилно и незаконосъобразно. Според него КЗК е нарушила рамките на своите правомощия като се е произнесла относно законосъобразността на заповедта на кмета на община Сатовча № 078/23.03.2011 г. за откриване на процедурата, която е била влязла в сила и не е обжалвана, поради което подлежи само на изпълнение, а не и на преценка, а същевременно КЗК не се е произнесла по подробно описаните основания, наведени в жалбата им, като твърди, че обединението има правен интерес от произнасянето по всички изложени в нея доводи. Моли решението да бъде отменено и постановено решение, с което преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, а именно: разглеждане на техническите параметри, като бъдат дадени посочените в жалбата конкретни указания кои участници да бъдат отстранени поради неспазване на изискванията по документацията за офертиране на реален гаранционен срок, и кои ценови оферти на участници да бъдат допуснати до разглеждане. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез двамата си пълномощници поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено. Третата жалба е от ОБЩИНА САТОВЧА, представлявана от Кмета д-р Арбен Мустафов Мименов. И в тази жалба се твърди, че постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. И този жалбоподател счита, че изложените от КЗК аргументи против методиката за оценка на офертите са неоснователни като посочва, че е от съществено значение факта, че същата е утвърдена и влязла в сила, от което е преклудирана възможността за възражения на жалбоподателите - методиката е част от документацията за участие в процедурата и не е оспорена в законоустановения срок от публикуването й. Според жалбоподателя издаденият административен акт е законосъобразен и моли да бъде потвърден, а решението на КЗК отменено. Като допълнение посочва, че всички протоколи от работата на комисията са съгласувани без забележки от ДФЗ - Разплащателна агенция в рамките на осъществения предварителен контрол на основание чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП във вр. с чл. 20а от ЗОП. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбите. Ответникът "Балканстрой" АД, гр. Разлог, чрез процесуалния си представител оспорва жалбите и моли решението на КЗК да бъде потвърдено. Ответникът "Станилов" ЕООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбите и моли да бъде потвърдено решението на КЗК като законосъобразно, постановено в съответствие с материалния закон и правилно е отменена като незаконосъобразна заповедта на възложителя. Останалите ответници: "Руен Холдинг", гр. Кюстендил и "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД, гр. Дупница - участници в Обединение Сатовча; "Лена Ендженария и Конструсоиш" Португалия и "Емди - Е", гр. Самоков - участници в Консорциум "Лена Емди - Е Сатовча"; "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София и "Водстрой 98" АД, гр. София, не заявяват становища по жалбите. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са процесуално допустими - подадени в срок от надлежни страни по административното производството, но разгледани по същество са неоснователни. Решението на КЗК е законосъобразно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила на ЗОП. Правилен и обоснован е изводът на КЗК за наличие на пороци в първоначално утвърдените от възложителя методика и условия за ценовите предложения и конкретно за "Елементи на ценообразуване, участващи във формирането на единичните цени на възникнали непредвидени видове работи в общата стойност на СМР от офертата". Видно от данните по делото, обжалваното решение № 1764 от 20.12.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е съобщено по факса на "АГРОМАХ" ЕООД на датата 23.12.2011 г. На същата дата - 23.12.2011 г. решението е съобщено и на ДЗЗД "КРАМ ЕКО". На ОБЩИНА САТОВЧА е съобщено на 28.12.2011 г. след два неуспешни опита с резултат ERROR на 23.12. и на 27.12.2011 г. Предвид това всички жалби се явяват депозирани в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок, и като подадени от надлежни страни, са процесуално допустими. Разгледани по същество, и трите жалби се явяват основателни. Преди всичко останало с оглед очертаване рамките на съдебния контрол за законосъобразност върху решението на КЗК следва да се отбележи, че в частта му по третия диспозитив, с който КЗК прекратява производството по преписка № КЗК- 1299/1308/1312/1330/1338/1344/1364/2011 г. срещу Заповед № 366/27.10.2011 г. на кмета на община Сатовча за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча", включваща шест обособени позиции в частта му по жалбата на "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД, гр. София, е влязло в сила. Това е така, защото единственият засегнат от този резултат е дружеството - жалбоподател пред КЗК "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД, който си е оттеглил подадената жалба. С това процесуално действие КЗК се десезира от разглеждането на спора по същество по тази жалба и никой друг участник в процедурата не може да предявява, нито да защитава правата на дружеството. Въпросът за участието в процедурата на това дружество, което е било класирано на 10 място с обжалваната заповед № 366/27.10.2011 г. е разрешен и не може да бъде преразглеждан при липсата на жалба от негова страна пред ВАС. Затова са недопустими възраженията в жалбата на ДЗЗД "КРАМ ЕКО" до ВАС касаещи тази част от решението на КЗК, поради което и не следва да се обсъждат. За да отмени като незаконосъобразна заповедта на Кмета на Община Сатовча и да върне преписката на възложителя с конкретни указания за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила подробна проверка по наведените в производството твърдения касаещи методиката за оценка и съответно нейното прилагане от страна на оценъчната комисия и е установила, че обществената поръчка за рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча е разделена на шест лота /обособени позиции/. В условията за участие (раздел III) е налице изискването участниците задължително да подават една оферта за целия предмет (т. е. всички лотове) на обществената поръчка. Оферирането на една или няколко обособени позиции поотделно не се допуска и води до отстраняване на участника. Възложителят е предвидил, че оценяването и класирането на офертите ще се извършва по критерия "икономически най - изгодна оферта". Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта "Крайна оценка" (Кр. О.). На всеки участник се дава отделна за всеки от шестте лота "комплексна оценка", като така получените шест "комплексни оценки" се сумират и сборът от тях формира "Крайната оценка" на участника, по която се класират офертите и се определя изпълнителят на обществената поръчка. КЗК е констатирала пороци в първоначално утвърдените от възложителя методика и условия за ценовите предложения и конкретно за "Елементи на ценообразуване, участващи във формирането на единичните цени на възникнали непредвидени видове работи в рамките на общата стойност на СМР от офертата" (Ец1 - Ец7) за Лот 1, Лот 2 и Лот 3. Посочила е, че предвиденият начин за изчисления с оглед обвързаността на Ец1 - Ец7 и зависимостта им с останалите показатели, както и заложеното условие за изпълнението на шестте лота да се избере само един изпълнител, чиято крайна оценка се получава като сбор от отделните комплексни оценки по шестте лота (КрО = КО1+КО2+КО3+КО4+КО5+КО6), води до порок на цялата методика и невъзможността за избор на изпълнител при спазване на основните принципи на ЗОП и предвидения критерий за оценка. Цитирала е Указанията за определяне на комплексната оценка по всеки показател и предвидените от възложителя начини на изчисляване на оценките по подпоказателя Ец за всеки конкретен лот, и е приела, че възложителят не е уредил в методиката по какъв начин се изчисляват точките по елементите включени в подпоказател Eц (1 - 7), ако някой от участниците предложи стойност нула. Посочила е, че възложителят не е съставил изчерпателна методика за оценка, тъй като не е отчел евентуалните проблеми в случай на такова предложение, което от своя страна води до невъзможност за прилагане на методиката и обективно оценяване на направените предложения, а от друга страна в методиката липсва указание ограничаващо участниците да предлагат стойност 0 за някои от елементите в подпоказател Eц. Освен това е отбелязала, че и предложение с нулева стойност за някой от елементите в подпоказателя се явява и най-благоприятно за възложителя, респективно следва да бъде оценено с най - висок брой точки. Самата комисия е констатирала, че е в обективна невъзможност да възприеме нула като най - ниско предложение, тъй като тогава би се получило необективно оценяване и еднакво оценяване на всички участници с нула и предвид това според КЗК не е приложила формулата по начина, който е обявен в документацията и е действала избирателно при различните участници по отношение стойността Ецм - най-ниска стойност на елемента. КЗК е счела възприетия от комисията начин за оценка на офертите за незаконосъобразен поради прилагането на двоен подход при оценяването на офертите в една и съща обществена поръчка което противоречи на чл. 2, т. 3 от ЗОП и заради нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП свързано с промяна "детайлизиране" на методиката. Поради установената невъзможност за прилагане на заложената в методиката формула за коректно изчисляване на точките на участниците по ценовия подпоказател Ец - "Елементи на ценообразуване участващи във формирането на единичните цени за възникнали непредвидени видове работи в рамките на общата стойност на СМР от офертата" и като е взела предвид, че всяко друго действие по изчисляване на точките на участниците, различно от точното спазване на утвърдената от възложителя методика, би било в нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП, съгласно който възложителят прилага методиката по отношение на всички допуснати до оценка оферти без да я променя, КЗК е счела, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена разглежданата обществена поръчка и че процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В тази връзка е счела и че е налице неприложимост също и при приложението на утвърдената методика в частта й за ценовия подпоказател Пц "Предложена цена". Като краен извод от изложеното, КЗК е счела, че одобрената с решението за откриване на процедурата методика е неправилна и независимо, че тази част от документацията не е обжалвана за незаконосъобразност и е влязла в сила, в случая в резултат на прилагането й е невъзможно да се избере изпълнител съобразно разпоредбите на закона и правилата за провеждане на процедурата, както и не е възможно да се постигне избор на икономически най-изгодното предложение за възложителя и решението за избор на изпълнител, предмет на жалбите, при прилагането на погрешно определената методика и възлагането на поръчката при липса на правила осигуряващи ефективна конкуренция между участниците би противоречало на закона и е незаконосъобразно. КЗК е посочила още, че пороците на приетата методика не могат да бъдат отстранени, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка не е обжалвано относно методиката за оценка, не може да санира порочността на решението за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, обусловено от липсата на изчерпателност на методиката за оценка на офертите. Според КЗК допуснатите пороци в методиката са съществени и се отразяват и върху законосъобразността на оспореното решение за избор на изпълнител в степен, водеща до невъзможност за саниране при евентуално връщане на процедурата на етап нова оценка на офертите. КЗК е счела, че в случая са били налице изискванията на законовата разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и възложителят е следвало да постанови решение, с което процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, а не такова по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което да противоречи на закона. Накрая, предвид установените тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, КЗК е посочила, че разглеждането на останалите твърдения в жалбите се явява безпредметно, тъй като възложителят следва да прекрати настоящата процедура и да открие нова законосъобразна такава. Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. Срещу една и съща заповед № 366/27.10.2011 г. на ВрИД Кмет на Община Сатовча пред КЗК са постъпили 7 броя жалби, както следва: По жалба на "Водстрой 98" АД, гр. София - отстранен с обжалваната заповед, е образувана преписка № КЗК - 1299/2011 г. По жалба на "Станилов" ЕООД, гр. София - класиран на 5 място с обжалваната заповед, е образувана преписка № КЗК - 1308/2011 г. По жалба на "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София - класиран на 10 място с обжалваната заповед, е образувана преписка № КЗК - 1312/2011 г. По жалба на ДЗЗД "КРАМ ЕКО" - гражданско дружество с участници: "Крам комплекс груп" ЕАД, гр. София и "Евиданс инженеринг" ЕООД, гр. София - класиран на 2 място с обжалваната заповед е образувана преписка № КЗК - 1330/2011 г. По жалба на Консорциум "Лена Емди - Е Сатовча" с участници: "Лена Ендженария и Конструсоиш" Португалия и "Емди - Е", гр. Самоков - класиран на 7 място с обжалваната заповед, е образувана преписка № КЗК - 1338/2011 г. По жалба на Обединение Сатовча с участници: "Руен Холдинг", гр. Кюстендил и "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД, гр. Дупница - класирано на 3 място с обжалваната заповед, е образувана преписка № КЗК - 1344/2011 г. По жалба на "Балканстрой" АД, гр. Разлог - отстранен с обжалваната заповед, е образувана преписка № КЗК - 1364/2011 г. С определение № 1990 от 06.12.2011 г. седемте преписки са обединени в общо производство под № КЗК - 1299/1308/1312/1330/1338/1344/1364/2011 г. С обжалваната Заповед № 366/27.10.2011 г. е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР с обект: "Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча", включваща шест обособени позиции (от ЛОТ 1 до ЛОТ 6) и е определен изпълнител на обществената поръчка. Със същата заповед са отстранени няколко участника измежду които жалбоподателите "Водстрой 98" АД, гр. София и "Балканстрой" АД, гр. Разлог. Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Както се установи по-горе, всички жалби са били насочени срещу заповед № 366/27.10.2011 г. и това е предмета на спора. Само по този административен акт на възложителя, КЗК дължи произнасяне за законосъобразност. В конкретния случай КЗК е излязла извън рамките на спора и е развила съображения за незаконосъобразност на процедурата, които е констатирала при откриването й и по-точно в методиката за оценка на офертите. Методиката обаче е част от Документацията за участие, която, както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП. Процесната обществена поръчка е открита с Решение № 078 от 23.03.2011 г. като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, изисквания и методика за оценка на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалби срещу класирането на участниците, респ. отстраняването им. А при наличие на такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, КЗК не следва да ги преценява защото са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане. В случая КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по такива оплаквания, а вместо това, тя е споделила твърденията, че предварително обявената методика е неприложима, че има порок в първоначално утвърдената методика, че има неправилно заложени формули и че комисията е в невъзможност да приложи методиката. Всъщност такива възражения са направени само в две от жалбите - тази на "Водстрой 98" АД, гр. София и тази на "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София. Първото дружество е отстранено от по-нататъшно участие, а второто е класирано на 10 място от 13-те оферти, достигнали до крайната комплексна оценка. В останалите жалби не се съдържат такива оплаквания. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влязла в сила Методика. След като е приела, че Методиката за оценка съдържа пороци и затова е указала на възложителя да прекрати процедурата и да открие нова законосъобразна такава, КЗК не е обсъдила не само доводите в останалите пет жалби, но и останалите доводи в жалбата на "Водстрой 98" АД, гр. София и на "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София, а изрично е посочила, че "предвид установените тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, разглеждането на останалите твърдения в жалбите се явява безпредметно". Всъщност в хода на производството пред КЗК дружеството "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София е оттеглило жалбата си, поради което КЗК не е следвало да се произнася по неговата жалба и излиза, че единственото оплакване, което е обсъдено и е довело до посочения в началото резултат - отмяна на заповедта за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка, и връщане на преписката на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, е по част от жалбата на отстранения "Водстрой 98" АД, гр. София. При положение, че КЗК няма правната възможност да се произнася по законосъобразността на актове, които не са обжалвани своевременно, а напротив, са влезли в сила, решението й ще трябва да бъде отменено. Делото следва да бъде върнато като преписка на КЗК за обсъждане на останалите (както и да са наречени) доводи, твърдения, възражения, оплаквания, съображения, аргументи, мотиви в жалбата на "Водстрой 98" АД, гр. София, както и по всички такива, които се съдържат в жалбите на "Станилов" ЕООД, гр. София; ДЗЗД "КРАМ ЕКО" с участници: "Крам комплекс груп" ЕАД, гр. София и "Евиданс инженеринг" ЕООД, гр. София; Консорциум "Лена Емди - Е Сатовча" с участници: "Лена Ендженария и Конструсоиш" Португалия и "Емди - Е", гр. Самоков; Обединение Сатовча с участници: "Руен Холдинг", гр. Кюстендил и "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД, гр. Дупница и "Балканстрой" АД, гр. Разлог. Поради оттеглянето на жалбата и влязлото в сила в тази част решение на КЗК за прекратяване на преписката, по жалбата на "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София не се дължи произнасяне. Обсъждането направо и за пръв път едва от ВАС недопустимо лишава страните от една инстанция, предвид факта, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,