Решение № 8894 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5985/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД, представлявано от Н. Г. Х., приподписана от юрисконсулт Н. Костадинова, срещу решение 495/16.05.2024 г., постановено по преписка КЗК-259/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение D31627667/15.03.2024 г. на кмета на община Георги Дамяново за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с предмет "Рехабилитация на общински път "MON 2113 /ІІІ-1024, Георги Дамяново-Говежда/ - Копиловци, от км 0+000 до км 2+391.06"", открита с решение F461608/20.12.2023 г. на възложителя. Релевирани са съображения за неправилността на оспорения акт на Комисията като постановен при допуснати съществени процесуални нарушения, необоснован и в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изтъква се, че Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД е неправилно отстранено от процедурата, поради липсата на основание за това по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, доколкото техническото му предложение, в това число и цялостния му подход за изпълнение на обекта и приложения към него линеен график, отговарят на всички изисквания на възложителя, съгласно утвърдената документация за участие. В открито съдебно заседание и депозирано писмено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител адвокат Г. Вълчанов, дружеството поддържа наведените в касационната жалба съображения и прави искане за отмяната на атакуваното решение на КЗК, при което да бъде постановен нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията. Ответникът - кмета на община Георги Дамяново, чрез процесуалния си представител адвокат С. Симеонов, в писмен отговор и допълнително депозирано на 03.07.2024 г. писмено становище /също обозначено като отговор/, оспорва касационната жалба като неоснователна и претендира оставянето в сила на атакувания акт на КЗК, ведно с присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, по приложен списък. Ответникът - "Еко Строй Проект" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат П. Първанов, в открито съдебно заседание излага съображения за неоснователност на касационната жалба, по които претендира оставяне в сила на обжалваното решение на Комисията и присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение по представен списък. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С решение 495/16.05.2024 г., постановено по преписка КЗК-259/2024 г. на Комисията, е приета за неоснователна жалбата на Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД срещу решение D31627667/15.03.2024 г. на кмета на община Георги Дамяново за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с горепосочения предмет. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на атакувания акт на възложителя, в т.ч. одобрената от него с решението за откриване на процедурата, документация и офертата на касатора. По данни от преписката, в резултат осъществените от помощния орган действия, обективирани в утвърдените на 15.03.2024 г. от възложителя, доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП и протокол по чл. 181, ал. 4 ЗОП, /с идентично съдържание, възпроизвеждащо действията на оценителната комисия по съставените за работата й протоколи 1, 2 и 3/, с решението си от 15.03.2024 г. кметът на община Георги Дамяново е отстранил от участие оспорващото гражданско дружество, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и определил за изпълнител на обществената поръчка "Еко Строй Проект" ЕООД, конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК. В последното, противно на релевираните с касационната жалба оплаквания, от Комисията са направени подробно обосновани въз основа на данните от приобщения по преписката доказателствен материал, фактически констатации за всички релевантни за спора обстоятелства, при което са направени изводи за липса на допуснати в хода на проведената процедура, съществени нарушения от комисията по чл. 103 ЗОП при разглеждане, допускане, оценяване и класиране на подадените от настоящия касатор и определения за изпълнител участник, оферти. При постановяването на посочения резултат /атакуван пред касационната инстанция само по отношение приетата от КЗК законосъобразност на отстраняването на касатора/ са обсъдени всички оплаквания на Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД, обективирани в първоначалната жалба, в това число и тези, относно отстраняването му от участие в процедурата, възпроизведени в касационната жалба, вече като доводи за неправилността на оспореното решение на Комисията. Прието е, че не се установяват твърдените от касатора противоречия с приложимите материалноправни разпоредби при отстраняването му на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, във вр. с § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, в т. ч. по изложени в тази връзка в оспорения акт на КЗК подробни съображения, които споделяни от касационната инстанция, не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение, с оглед възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. Накратко, в подкрепа на направените от Комисията изводи следва да се отбележи, че тя обосновано приема за установени предпоставките за отстраняване на Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД. В пълно съответствие с данните от приложената към преписката документация и техническото предложение на касатора, включващо предложението му и за цялостен подход за изпълнението на обекта, с приложен към него линеен график, са констатираните по отношение на офертата му недостатъци /липси, пропуски и несъответствия/, подробно описани от помощния орган в съставените за работата му протоколи /в т.ч протокол 2/, послужили като основание за отстраняването на гражданското дружество от участие в процедурата. При това, противно на доводите, релевираните от касатора, не са налице данни предложението му да е разгледано необективно и в нарушение на принципите за равнопоставеност на участниците, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и пропорционалност. Видно от съдържанието на техническото предложение на Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД, обосновано помощният орган, възложителят и КЗК приемат за установени в него, множество пропуски и несъответствия с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а оттам и че офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя условия и е налице основание за отстраняването й по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Между страните липсва спор, че според раздел ІV от документацията, към техническото си предложение, всеки участник трябва да представи "предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта", съдържащо предложение относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, видовете строително-монтажни работи /СМР/, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, технология на изпълнението на предвидените СМР, /обхващащи всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението на поръчката при отчитане на времето за това, включително подготвителни работи, работи по изпълнението на СМР, тествания, предаване на обекта на възложителя и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане на целите на договора/, както и линеен график за изпълнение на предмета на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, и диаграма на механизацията. Според предвиденото в раздел ІV от документацията, графикът трябва да отразява последователността и технологичните процеси, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, като в него следва да бъде илюстрирана продължителността на всички дейности, включени в нейния предмет, да е отчетено времето, необходимо за извършване на подготвителните дейности, да са посочени за всяка дейност човешките и техническите ресурси. Указано е, че линейният график не подлежи на оценяване, но следва задължително да се представи като обвързан с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, като срокът /сроковете/ за изпълнение на дейностите, заложен в линейния график, трябва да съответства на срока /сроковете/ в образеца на предложението за изпълнение на поръчката, и на съдържанието на останалите елементи от предложението за изпълнение. Изрично е посочено /на стр. 26 и стр. 27 от документацията/, че участник се отстранява от процедурата, ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя, ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото му предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката, ако се установи технологична несъвместимост и/или неправилна последователност на изпълняваните строителни работи, както и ако не е налице някой от посочените от възложителя елементи, части или компонентни на техническото предложение, и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. Именно такъв е разглежданият случай, доколкото при преглед на офертата на касатора в настоящото производство, се установява, че комисията, назначена да проведе процедурата, обосновано констатира наличието на три от цитираните, алтернативно предвидени в раздел ІV от документацията, общо четири самостоятелни основания за задължително отстраняване от участие в процедурата. Обосновано, предвид данните по преписката, помощният орган приема, че предложеният от гражданското дружество линеен график не отговаря на минималните изисквания на възложителя към съдържанието му, тъй като в него не са посочени взаимните връзки и технологична последователност между отделните предвидени за изпълнение на поръчката, дейности, още повече при направено на стр. 140 от техническото предложение на участника, изрично изявление, че "графикът отразява взаимната връзка, последователността и срока за изпълнение на отделните етапи и дейности". С оглед фактическата установеност по делото, правилни са възприетите от КЗК, а преди това - и от възложителя в процесния акт, констатации на помощния орган, че участникът не е изпълнил въведеното от възложителя минимално изискване, предложението му за цялостен подход за изпълнение на поръчката да обхваща задължително всички работи и технологични процеси, необходими за нейното изпълнение, включително съпътстващите работи, тъй като видно от съдържанието му, в предложението на Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД липсва описана технология за множество, необходими за изпълнението на поръчката дейности, част от които изброени като примери от оценителната комисия в протокол 2 /за извършване на бетонови работи, тръбен водосток и монтаж на ограничителни системи/, като единствено е заявено, че те ще бъдат изпълнени и/или са посочени ресурси за това. При така установените по преписката данни относно съдържанието на документацията и офертата на касатора, обосновано помощният орган, възложителят и КЗК приемат, че в техническото предложение на гражданското дружество са налице несъответствия между отделните елементи, тъй като участникът е допуснал разминаване между предвидените ресурси в техническото предложение и линейния график /в т.ч. относно предвидените в техническото предложение, но несъмнено липсващи в линейния му график, използване на булдозер и трамбовка, съответно - на комбиниран багер, бобкат и ръчна бензинова трамбовка при полагането на пясък за подложка/, също даващи основание за отстраняването му от участие с оглед изрично въведеното на стр. 27 от документацията, указание на възложителя в тази насока. Предвид изложеното, правилни са формираните от КЗК изводи, че направените от помощния орган и възложителя констатации за несъответствие на техническото предложение на Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД с предварително обявените условия на поръчката са законосъобразни, а оттам и че офертата на гражданското дружество е "неподходяща" по смисъла на § 2, т. 25 ДРЗОП, и правилно не е допусната до следващ етап в процедурата, а дружеството е отстранено от участие. При тази установеност, правилно е решението на КЗК, с което е прието за законосъобразно издаденото въз основа резултатите от дейността на помощния орган, решение на кмета на община Георги Дамяново за определяне на изпълнител на обществената поръчка с гореописания предмет, при отстраняване на Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. По изложените съображения и мотивите на КЗК, към които съдът препраща, обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно предвид липсата на касационни основания за отмяната му, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото основателни са своевременно заявените претенции на процесуалните представители на ответниците за присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение за касационното производство. При отчитане на направеното още в касационната жалба възражение за прекомерност, /което с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, и обема на осъществената от процесуалните представители, адвокатска защита, съдът преценява като неоснователно по отношение на първия ответник и основателно - за втория/, Обединение "Пътища-Георги Дамяново" ДЗЗД /с участници "УФФ" ЕООД и "Ню Бегининг" ООД, преобразувано от ЕООД по данни от търговския регистър, считано от 18.01.2024 г./, следва да бъде осъдено да заплати на Община Георги Дамяново и на "Еко Строй Проект" ЕООД сумата от по 2 800лв на всеки, представляваща направени разноски за платено адвокатско възнаграждение за касационното производство /в пълния претендиран от възложителя размер, съответно - в намален от съда размер, по отношение присъдените на търговското дружество разноски, на основание субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 78, ал. 5 от Граждански процесуален кодекс/. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,