Решение № 5171 от 11.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14947/2012 г.

Решение № 5171 от 11.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14947/2012 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Сара - 55" ЕООД, гр. Варна, против решение № 1221 от 23.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-939/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез управителя Светлана Тихчева са оспорват изводите на Комисията за законосъобразност на спорното изискване на възложителя, заложено в обявлението за поръчката - раздел III, подраздел III. 2.3 "Технически възможности", т. 4. Жалбоподателят твърди, че неправилно са тълкувани разпоредбите на чл. 51, ал. 1 от ЗОП и се касае за дискриминационно изискване. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Териториална дирекция на НАП - Варна оспорва жалбата с писмено становище, с което пледира за отхвърлянето й като неоснователна и за оставяне в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационна жалба, защото с процесното изискване възложителят не ограничава участието на лицата в процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като не се препятства необосновано тяхната възможност за подаване на оферти, съобразно изискването на възложителя. Според участващия по делото прокурор нормата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП има диспозитивен характер и не представлява изцяло изброяване на документите, които могат да бъдат изискани от страна на възложителя, аргумент за което е и нормата на чл. 56, ал. 1, т. 13 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1221 от 23.10.2012 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1823/10.09.2012 г. на "САРА-55" ЕООД срещу решение № 6-12/7.08.2012 г. на директора на ТД на НАП - Варна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодична доставка на касети с тонер и барабанни модули за нуждите на ТД на НАП - Варна, офиси за обслужване: Добрич, Разград, Русе, Силистра, Търговище, Шумен и Дирекция ОУИ Варна" и е оставено без уважение искането на "САРА-55" ЕООД за възлагане на направените разноски за държавна такса и възнаграждение на адвокат във връзка с производство по преписка № КЗК-939/2012 г. За да достигне до този резултат КЗК се е позовал на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че въведеното изискване от възложителя участниците да притежават документ - оторизационно писмо или др., че са оторизирани от съответния производител или негов представител да продава съответните продукти не ограничава участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка, понеже с него не се препятства необосновано тяхната възможност за подаване на оферти, съобразно изискванията на възложителя. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Оспореният акт на възложителя е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. При цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е установила, че с решение № 6-12 от 7.08.2012 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура по реда на ЗОП с предмет: "Периодична доставка на касети с тонер и барабанни модули за нуждите на ТД на НАП - Варна, офиси за обслужване: Добрич, Разград, Русе, Силистра, Търговище, Шумен и Дирекция ОУИ Варна", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението раздел III. 2.3.) "Технически възможности" е предвидено: т. 4. "Оторизационно писмо, договор или др., удостоверяващ, че участникът /ако не е производител/ е оторизиран от съответния производител или негов представител да продава съответните продукти - представят се в оригинал или заверено копие". В т. 7. от същия раздел е заложено изискване за представяне на мостри, номерирани така, че техният номер да съответства на номера, под който те са вписани в приложенията към пълното описание на обекта на поръчката; мострите да се поставят в запечатани кашони с приложен опис, като запечатването се осъществява с фирмено тиксо или полагане на печат по начин, който не позволява отваряне без да се наруши целостта му; мострите се връщат на участниците след сключване на договор с избрания участник; мострите на участника, определен за изпълнител, с когото е сключен договор, се задържат до приключване на изпълнението на договора. В графата "Изисквано/и минимално/и нива/" е вписано към т. 4 - Участниците да притежават документ /оторизационно писмо, договор или др./, че са оторизирани от съответния производител или негов представител да продават съответните продукти. В този смисъл са и т. 8.4. от Указанията за подготовка на офертата по отношение на техническите възможности, с които се изисква представяне на документ: оторизационно писмо, договор или др., удостоверяващ, че участникът /ако не е производител/ е оторизиран от съответния производител или негов представител да продава съответните продукти - представят се в оригинал или заверено копие. При тези вярно установени факти и обстоятелства КЗК е извела обосновани правни изводи, които се споделят от решаващия съдебен състав. Съдът счита, че разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е правилно тълкувана и приложена. По силата на тази норма възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Оспореното от жалбоподателя изискване за представяне от страна на участниците на оторизация от съответния производител да продават съответните продукти не е дискриминационно и не противоречи на цитираната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че възложителят е регламентирал възможността участниците да представят оторизация под формата на писмо, договор или друг, удостоверяващ документ. Ето защо посоченият широк кръг от документи не затруднява участниците, а им дава право да приложат към офертата си такъв документ с какъвто разполагат, като по този начин изискването за наличие разрешение да продават продуктите на конкретен производител безспорно ще бъде изпълнено. Относно съдържанието на документа е предвидено той да доказва, че участникът е оторизиран от съответния производител или негов представител да продава съответните продукти, ако самият той не е производител. Оттук Комисията е извела вярно заключение, че спорното изискване не е необосновано, а напротив - то е обосновано със специфичния предмет на поръчката - доставка на касети с тонер и барабанни модули за нуждите на ТД на НАП - Варна, които следва да са достатъчно надеждни. КЗК правилно е възприела становището на възложителя, че целта на процесното изискване не е да се ограничи достъпа до участие във възлагателната процедура, а е да си удостовери произхода на продуктите - предмет на доставка, както и да се обезпечи безпроблемното и оптимално функциониране на съответните устройства с качествени продукти с установен произход. Тази цел не може да се постигне само с представяне на мостри, тъй като последното изискване има друго предназначение. Съдът не споделя тезата на жалбоподателя за неправилно тълкуване на разпоредбите на чл. 51, ал. 1 от ЗОП, тъй като в мотивите на обжалваното решение законосъобразно е преценено, че те имат диспозитивен характер и не регламентират изчерпателно изброяване на документите, които възложителите имат право за изискат от участниците в процедурата. В подкрепа на този извод е и нормата на чл. 56, ал. 1, т. 13 от ЗОП, с която относно съдържанието на офертата изрично е уредено и представянето на други документи предвидени в обявлението и документацията за участие, какъвто е и настоящият случай. В хода на касационното производство са представени писмени доказателства и се релевира твърдение, че само трима участника - "Роел 98" ЕООД, "Стемо" ООД и Кооперация "Панда" могат да представят оторизационни писма от всички производители на продуктите и устройствата, които са включени в предмета на доставката. Съдът намира, че представените доказателства не се отразяват на законосъобразността на обжалваното решение, защото те не са представени пред КЗК и не е имало как да се съобразят при постановяване на процесното решение. Освен това следва да се има предвид, че щом горепосочените участници могат да отговорят на изискването на възложителя, това означава, че същото не е дискриминационно, не дава предимство на определен участник и не поставя евентуалните участници в неравнопоставено положение. Относно възражението, развито в касационната жалба за несъответствие на оспореното изискване с целта на закона, решаващият съдебен състав счита, че също е без правно основание. Съобразно нормата на чл. 1 от ЗОП целта на този закон е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетни средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени дейности с обществено значение. В конкретния случай оплакването на жалбоподателя е бланкетно и общо формулирано и той не е обосновал и доказал противоречие с гореописаната цел, както и с принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение