Решение № 10 от 9.02.2022 г. на ВКС по гр. д. № 1921/2021 г.

Решение № 10 от 9.02.2022 г. на ВКС по гр. д. № 1921/2021 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Майя Русева Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Север" АД срещу решение № 375/19.02.21 на ОС Варна - с което е потвърдено решение № 3840/11.08.20 по г. д. № 3615/20 на РС Варна, 41 с., за уважаване на предявения срещу касатора отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК - за признаване за установено, че Д. Б. Х. не му дължи корекционна сума в размер на 7830, 53 лв. Излагат се оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост. Моли се за отмяна на атакуваното решение и отхвърляне на претенцията ведно с присъждане на разноски. Ответната страна Д. Б. Х. оспорва жалбата. С определение № 60718/19.10.21 е допуснато касационно обжалване във връзка с въпрос относно преценката на доказателствената сила на експертизата и задължението на съда да изложи мотиви независимо от това дали възприема или не експертното заключение. С обжалваното решение е прието, че страните са в договорни отношения относно доставка и потребление на ел. енергия на процесния обект - ищецът е потребител на еленергия по смисъла на пар. 1, т. 42 от Закона за енергетиката и Общите условия са влезли в сила по отношение на него; при извършена проверка с КП № 1106132/5.12.19 са констатирани показания на дисплея на електромера по невизуализирана тарифа 1.8.0 /общ регистър 1.8.0-60565 кВтч при показания в регистри 1.8.1. и 1.8.2. съответно 6934 кВтч и 12433 кВтч/, електромерът е демонтиран и на негово място е монтиран нов; от констативен протокол на БИМ, ГД "Мерки и измервателни уреди", РО Русе, се установява, че при софтуерно четене е установена разлика между еленергия на общия регистър 1.8.0 с показания 60565, 4 кВтч с тази по тарифа 1 и тарифа 2; електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на еленергията. Въз основа на този протокол е съставено становище за начисление на допълнително количество еленергия - неотчетена за периода 21.01.17-5.12.19 - в общ размер на 41197 кВтч и е издадена фактура за 7830, 53 лв. Съдът е отразил констатациите на вещото лице по допуснатата техническа експертиза, че към датата на проверката уредът е бил годно техническо средство за измерване на еленергия /електромерът е бил в срок на метрологична годност/, метрологичната му проверка е от 2017 г., преди да бъде монтиран; при нормална работа би следвало цялото количество потребена енергия да преминава през измервателната схема на СТИ; в КП от 5.12.19 не е констатирана намеса или промяна в схемата на присъединяване; отчетеното в тарифа 1.8.0 количество еленергия в размер на 60565 кВтч са реално доставени, преминали са през СТИ и регистрирани, но не са изцяло визуализирани – а само тези в тарифи 1.8.1 и 1.8.2; според констатациите в протокол КП № 231/11.02.20 на БИМ Русе е установена разлика между енергията в общия регистър и в тарифа 1 и 2 от 41197 кВтч; не е констатирано неправомерно вмешателство – тъй като не е прочетен изцяло софтуерно процесния СТИ – т. е. не е посочено в кой регистър се натрупва тази разлика; сумата по издадената фактура е точно математически изчислена. От правна страна е прието, че разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ предвижда възможност за извършване на корекция за потребена електрическа енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл. 120, ал. 3 ЗЕ, но при спазване на определени правила, чието приемане е в компетентност на ДКЕВР /чл. 83, ал. 2 ЗЕ/; правото на ответника на изчислява и коригира пренесената еленергия е обусловено от установяване на неправомерно въздействие върху средство за търговско измерване и неправомерно присъединяване към електропреносната мрежа, каквото не е налице. Служебното начисляване на допълнителни количества еленергия е извършено по реда на обнародваните в ДВ бр. 35/30.04.19 ПИКЕЕ, в сила от 4.05.19. В същите хипотезите, при които доставчикът може да извърши корекция на сметката на потребителя, са изчерпателно изброени. В случая, извършвайки корекцията, ответникът се е позовал на чл. 55 ПИКЕЕ – в който е предвидено, че в случаите, в които се установи, че са налице измерени количества еленергия в невизуализирани регистри на средството за търговско измерване, операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на средството за търговско измерване количество енергия в тези регистри; преизчисляването се извършва въз основа на метрологична проверка и констативен протокол, съставен по реда на чл. 49. Съдът е намерил, че "Електроразпределение Север" АД, в чиято тежест е било да докаже валидно правоотношение по доставка на еленергия, която не е била измерена, или електронергия в повече от отчетеното, както и че е спазен реда за извършване на проверката, периодът на грешното измерване или неизмерване в резултат на неправомерно действие на потребителя, че е използвана правилната методика за определяне на стойността на така потребеното количество еленергия, дължимо на посоченото от страната основание, както и че процесното количество е доставено и консумирано в обекта на потребление на ищеца, не е установило горните обстоятелства. Монтираният през 2017 г. електромер не е бил с нулеви показатели на регистрите, отчитащи дневна и нощна тарифа /а съответно 2526 нощна и 6133 дневна/, и липсват данни с какви показатели са били останалите регистри /за върхова тарифа и общия сборен регистър 1.8.0 към датата на монтирането му. При това положение не е доказано законосъобразно извършване на корекционната процедура-което обуславя основателност на отрицателния установителен иск. В отговор на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, ВКС намира следното: Съгласно задължителната практика на ВКС, в това число цитираната, съдът може както по молба на страните, така и по своя преценка, да назначи експертиза, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси из областта на науката, изкуството, занаятите и др. са нужди специални знания, които няма /чл. 195 ГПК/; това се налага поради необходимост от съобразяване на определени правила на опита и положения на науката, отнасящи се до специални области на знанието, които имат отношение към обосноваността на решението; както назначаването на експертизата, така и формулирането на задачата й, може да бъде осъществено по преценка на съда и без да има искане от заинтересованата страна, на която обаче трябва да се възложат разноските за възнаграждение на вещото лице; при всички случаи заключението на вещото лице, като всяко доказателствено средство, трябва да бъде обсъдено наред с всички доказателства по делото; съдът не е длъжен да възприеме заключението дори и когато страната не е направила възражение срещу него - чл. 202 ГПК-а да прецени доказателствената му сила съобразно обосноваността му; независимо дали го възприема или, обаче, той следва да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата /реш. № 118/15.05.12 по г. д. № 588/11, ІІІ ГО, реш. № 241/23.10.13 по г. д. № 3194/13, І ГО, реш. № 108/16.05.11 по г. д. № 1814/09, ІV ГО, реш. № 57/8.05.14 по г. д. № 7493/13, ІІ ГО/. В разглеждания случай е безспорно, че между страните по делото, вкл. за предявения период, съществува облигационно правоотношение по продажба на еленергия при Общи условия относно процесния обект - по което ищецът, като краен клиент, който "купува" еленергия, е "потребител на енергийни услуги" по смисъла на т. 41б, б. "а" ДР ЗЕ, а ответникът – краен снабдител, доставчик на еленергия, на който се дължи заплащане на потребената енергия. Изводите на въззивния съд във връзка с остойностяването на потреблението и липсата на доказателства за реално потребление на начисленото в общия регистър количество електрическа енергия са неправилни съобразно изложеното по-горе в отговора на правния въпрос и с оглед събраните по делото доказателства. От резултатите на метрологичната експертиза-извършена след съставяне на съответен констативен протокол и демонтиране на електромера, се установява, че липсва механичен дефект на средството за техническо измерване; при софтуерно четене е установена разлика между енергията на общия регистър 1.8.0.06.0565, 4 кВтч с тарифа 1 и тарифа 2, електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електрическата енергия. Тези изводи са преповторени в заключението на вещото лице, което от една страна прави извод, че така посочената енергия е реално доставена и преминала през СТИ – а въззивният съд не излага мотиви защо не го кредитира, а от друга страна не дава отговор на въпроса на какво се дължи наличието на показания в регистъра на тарифа 1.8.0, кога е била извършена софтуерната намеса – ако е извършена такава, респективно дали начинът, по който е осъществено евентуално неправомерно софтуерно вмешателство в програмата на електромера, е възможно да бъде резултат от грешка при отчитането на количество електрическа енергия, която не се дължи на волево човешко поведение. При направените оплаквания в жалбата за неправилност и необоснованост на решението в правомощията на въззивната инстанция е било да констатира непълнотата в заключението на техническата експертиза и да допусне назначаване на допълнителна такава с участие на вещо лице софтуерен специалист в хипотезата на чл. 201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти - в който смисъл са и задължителните указания в т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 9.12.13 г. на ОСГТК на ВКС. Като не е направил това, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което е обусловило непълнота на доказателствата и неизясняване в пълнота на правния спор - и съответно е довело и до необоснованост и неправилност на акта. Предвид изложеното въззивното решение трябва да се отмени на основание чл. 281, т. 3 ГПК, а делото - да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото гледане следва да бъде изслушано ново заключение на вещи лица, в това число доколкото, предвид притежаваната от изслушаното вещо лице специализация, са останали неизяснени релевантни факти. Въззивният съд следва да допусне комплексна техническа експертиза - с участие освен на инженер, и на вещо лице софтуерен специалист, които да отговорят осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако такова е налице – по какъв начин, кога е извършено и с каква цел; възможно ли е да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение; преминала ли е реално отчетената в тарифа 1.8.0. електроенергия и през кой период от време, респективно как се отразява на този извод съобразяването на наличните по делото данни за показателите от прочита на всички регистри, съдържащи се в писмо изх. №OU-158/1.07.20 и Приложение 1 към него – Протокол за последваща метрологична проверка № 11913 р-Е-45/23.03.17, изд. от "Еллаб България" ООД; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в общия регистър количество ел. енергия за периода, за който допълнително е начислена стойността й. С оглед разпоредбата на чл. 294, ал. 2 ГПК настоящият съдебен състав не следва да се произнася по искания за присъждане на разноски. Мотивиран от горното и на основание чл. 281, т. 3 пр. 2 ГПК и чл. 293, ал. 3 ГПК, Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение,