Решение № 14921 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11709/2020 г.

Решение № 14921 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11709/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Клон ТП "Пристанище Русе" на ДП "Пристанищна инфраструктура", приподписана от упълномощен юрисконсулт М. Божинов, против решение № 766 от 01.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-523/2020 г. С жалбата и с писмено становище се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че въобще не е бил изследван въпроса в кои случаи е приложимо предварителното уведомяване на участниците за резултатите от оценяването на техническите показатели, заложено в чл. 57, ал. 3 ППЗОП. Счита, че в процедура, в която е бил допуснат само един участник, с единствено оценени технически показатели, не би могло да има нарушаване на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция и няма опасност от манипулиране на избора за изпълнител, чрез изменение на вече поставените оценки и дори да се приеме, че е налице пропуск от страна на оценителната комисия, то той не е от категорията на съществените и не води до незаконосъобразност на решението за избор на изпълнител. Претендира отмяна на решението на КЗК, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Ответникът – "Булстрой" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Русе, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът – "Парсек Груп" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Сотиров, който с писмен отговор и писмена молба пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски с представен списъ за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото обосновано КЗК е приела, че участниците в процесната поръчка е следвало да бъдат уведомени за резултатите от оценяването по техническите показатели по СП "Срок за проектиране", СИ "Срок за изпълнение на строителството" и по показател "План за изпълнение на дейностите по проектиране и строителство, съобразно нормата на чл. 57, ал. 3, изр. 2 ППЗОП. Според участващия по делото прокурор, при положение, че в случая такова уведомяване не е осъществено преди декриптирането на ценовото предложение на допуснатия участник, то този пропуск е довел до съществено нарушение на процедурата и води до отмяна на оспореното решение № РД-10-6/08.07.2020 г., издадено от Директора на Клон-ТП "Пристанище Русе на ДП "РИ". Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 766 от 01.10.2020 г. е отменено решение № РД-10-6/08.07.2020 г. на директора на Клон-ТП "Пристанище Русе" за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Инженеринг, вертикална планировка и изграждане на площадка за изчакване на товарни автомобили в пристанищен терминал Русе-изток", открита с решение № РД-10-5/14.05.2020 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението; възложено е на Клон-ТП "Пристанище Русе" да заплати на "Парсек Груп" ЕООД, направените по производството разноски в размер на 850, 00 (осемстотин и петдесет) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изискващи отмяна на последното решение на възложителя, като незаконосъобразно постановено. В обжалваното решение са изложени подробни мотиви, че в рамките на същата процедура за възлагане на обществена поръчка, не е възможно да бъде извършено ново изпращане на минимално необходимата и законово определена информация, съгласно чл. 57, ал. 3, изр. второ ППЗОП. От тук е изведено заключение, поради невъзможността установеното нарушение да бъде отстранено чрез връщане на процедурата на възложителя, то се налага обжалваното решение да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя с указание за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-10-5/14.05.2020 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез "публично състезание", с предмет: "Инженеринг, вертикална планировка и изграждане на площадка за изчакване на товарни автомобили в пристанищен терминал Русе-изток". Със същото решение са били одобрени обявлението и документацията, като обществената поръчка е била открита през Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). От данните в административната преписка безспорно е установено, че възложителят не е извършил предварително изпращане на участниците на резултатите от оценяването на техническите показатели (най-малко 24 часа преди дата на отваряне на ценовите оферти), чрез платформата, каквото е изискването на чл. 57, ал. 3 ППЗОП (в приложимата му редакция ДВ бр. 29/2020 г, в сила от 01.04.2020 г.). В ЗОП и правилника за неговото приложение липсва изричен текст, изключващ необходимостта от съобразяване с изискването на чл. 57, ал. 3 ППЗОП. Поради това, не намират основание твърденията на касатора, че в случая не е било приложимо изискването комисията на възложителя да изпраща резултатите от оценяването на техническите предложение чрез платформата. Тези доводи не се подкрепят от действащата правна уредба към момента на извършване действията от помощния орган на възложителя и при обективирането им в протоколи, и намират категорично опровержение в актуалната редакция на чл. 57 ППЗОП /след измененията на текста по ДВ бр. 29/2020 г./, доколкото създадената в него нова ал. 3 изрично установява, че най-малко 24 часа преди датата на отваряне на ценовите предложения на участниците те следва да бъдат уведомени за датата и часа на отварянето чрез автоматично генерирани съобщения в платформата, а ал. 4 регламентира че когато офертите не са получени чрез електронни средства, то комисията обявява чрез съобщение в профила на купувача датата, мястото и часа на отварянето на ценовите предложения, не по-късно от два работни дни преди датата на тяхното отваряне, при което могат да присъстват лицата по чл. 54, ал. 1. Анализът на горепосочените алинеи на чл. 57 ППЗОП налага верен и обоснован извод., че и при използването на централизираната електронна платформа по смисъла на чл. 39а, ал. 1 ЗОП, относно която е приложим реда за обмен на информация и съобщения по чл. 9к, ал. 1 ППЗОП, правилникът изисква по императивен начин предварително обявяване на датата и часа на отваряне на ценовите предложения, което да е осъществено най-малко 24 часа преди тази дата, чрез автоматично генерирани съобщения в платформата. Доколкото в случая няма извършено по какъвто и да е начин от възложителя, предварително съобщаване на датата и часа за отваряне на ценовите предложения на участниците и не са им изпратени резултатите от оценяването на техническите предложения, то несъмнено е налице съществено нарушение по смисъла на чл. 57 ППЗОП. Настоящият съдебен състав не възприема тезата, развита в касационната жалба, че когато е допуснат само един участник уведомяването на участниците за резултатите от оценяването по чл. 57, ал. 3 ППЗОП не е приложимо. Правилни са изводите на КЗК, че горепосочената разпоредба на правилника цели именно да доразвие основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Нужно е всички участници в процедурата да бъдат уведомени за оценките, поставени на техническите предложения и то преди да бъдат отворени ценовите им предложения, което гарантира, че точките по техническите параметри няма да бъдат променени и определянето на изпълнител няма да бъде манипулирано. Освен това към момента на осъществяване на гореописаното нарушение от страна на помощния орган, възложителят все още не е отстранил нито един участник и не е издал решение в този смисъл, а назначената от него комисия само е предложила отстраняване. С оглед на това е без правно основание твърдението, че е допуснат само един участник, за когото не било необходимо извършването на задължителната процедура, предвидена в чл. 57, ал. 3 ППЗОП. При това положение съдът счита, че КЗК е извела обоснован извод, че липсва възможност за законосъобразно възлагане на изпълнението по процесната поръчка чрез "публично състезание". КЗК е съпоставила установените факти с хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и след извършения задълбочен фактически и правен анализ правилно е преценила, че атакуваното решение на възложителя е незаконосъобразно постановено, а оттам и че са налице условията по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, обосноваващи дадените от КЗК указания за прекратяване на процедурата. В хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110 ЗОП, възложителят не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата, защото при установяване наличието на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, вкл. и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. В хода на касационното производство касационният жалбоподател не е опровергал изводите на органа по преразглеждането, които са правилни и законосъобразни. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК касаторът следва да заплати на ответника "Парсек Груп" ЕООД направените от последния разноски, представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 8530 лв., по отношение на който размер не е постъпило възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,