Решение № 1509 от 5.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10705/2009 г.

Решение № 1509 от 5.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10705/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ против решение от 20.07.2009 г., постановено по адм. дело № 2931/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, поради допуснати нарушения по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът по жалбата - "Максима България" ЕООД, чрез пълномощника си оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение тричленния състав на ВАС е отменил Решение № 45/29.01.2009 г. на КЗК по преписка № КЗК-744/2008 г. От фактическа страна съдът е приел следното: Производството пред КЗК е образувано с нейно решение по протокол № 1571 от 18.11.2008 г., на основание чл. 36, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (отм.) срещу "Максима България" ЕООД, гр. София, за евентуално извършено от дружеството нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) чрез сключени през 2007 г. четири дългосрочни договори за наем на търговски площи, находящи се в гр. София. "Максима България" е вписано в търговския регистър на Софийски градски съд като еднолично дружество с ограничена отговорност, с предмет на дейност: търговия на едро и дребно с хранителни и нехранителни продукти, внос и износ на хранителни и нехранителни продукти, изграждане и експлоатиране на магазини и други търговски обекти, продажба, покупка, както и наемане и отдаване под наем на недвижими имоти, комисионни, спедиционни, превозни и складови сделки, както и всякакви други дейности, които не са забранени от закон. "Максима България" е дъщерно дружество на литовската икономическа група "Maxima LT UAB", която осъществява различни видове стопанска дейност, но основният й предмет е търговия на дребно. Групата развива стопанска дейност на територията на 5 страни - Литва, Латвия, Естония, Румъния и България, като към края на 2007 г. разполага с повече от 400 търговски обекти, специализирани в търговия на дребно, а оборотът й за първите 9 месеца на 2007 г. е 1,7млрд. евро. През 2007 г. дружеството е сключило четири дългосрочни договора за наем, в качеството на наемател. Собственици на отдадените помещения са различни търговски дружества, като предназначението на наетите обекти е за извършване на търговия с хранителни и нехранителни продукти, като три от тях са определени като супермаркети, а един - като магазин. Помещенията са наети без техническо оборудване и стока, като целта е извършването на реконструкция и оборудването им в съответствие с установените изисквания и стандарти в предприятието и последващото им въвеждане в експлоатация като търговски обекти - магазини за продажба на дребно и бързооборотни стоки, под логото на "Т - Маркет". Дългосрочната цел, заявена от дружеството пред регулаторния орган, е разширяване дейността му на територията на гр. София, повишаване нивото на услугите в продажбите на дребно и предлагане на потребителите стоки на конкурентни цени. Комисията е приела, че продуктовият пазар, който се счита за засегнат, е пазарът на търговия на дребно на бързооборотни стоки в супермаркети, хипермаркети и смесени магазини за търговия с храни и нехранителни стоки, а географският му обхват е регионален - на територията на гр. София. Посочила е, че на така дефинирания пазар не са налице правно-административни ограничения за създаване на търговски вериги от магазини за търговия с хранителни и нехранителни стоки, а структурните бариери, свързани предимно с високите първоначални инвестиции не са трудно преодолими за стопанските субекти, като позицията на "Максима България" на съответния пазар комисията е определила на база брой експлоатирани обекти спрямо общия сбор на групата хипермаркети и супермаркети и групата на смесени магазини за търговия с храни и нехранителни стоки, като възлизаща на дял под 5%. Преценката си налице ли е нарушение на изискването за нотифициране на сделките комисията е извършила съобразно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), който е в сила до 01.12.2008 г. Комисията е приела, че договорите за наем са сключени със собственици на имоти, които не развиват дейност на съответния пазар; тези помещения са били отдавани преди това на други търговци, чиито наемни договори са били прекратени и са сключени нови договори с "Максима България" ЕООД. При това положение, наетите активи, макар да са със статут на търговски обекти, не са формирали оборот на участниците в обсъжданите сделки. Същевременно, КЗК е изтъкнала, че указанията на ЕК, към които се придържа в практиката си не съдържат изискване активите, върху които се придобива контрол да имат формиран оборот на съответния пазар. Сочи, че Консолидираното юрисдикционно известие указва само, че тези активи трябва да позволяват на лицето, придобиващо контрол върху тях да установи пазарно присъствие и да предоставя услуги на трети лица. Изложила е съображения, че по своята правна природа договорите за наем са споразумения, по силата на които се предоставят за достатъчно продължителен период от време процесните търговски обекти срещу определено възнаграждение, поради което се явяват годно правно средство за придобиване на контрол върху част от съответните предприятия - наемодатели, чрез ползване на активите им. Разгледани на плоскостта на конкурентното право, недвижимите имоти, предмет на наемните договори се възприемат като активи на друго независимо предприятие, чрез които придобиващият контрол върху част от предприятие може да осъществява бизнес и да реализира пазарен оборот. С оглед данните по преписката и съобразно разпоредбите на ЗЗК (отм.), Регламент № 139/2004 г. (Регламента за за сливанията) на Европейската комисия и Консолидираното юрисдикционно известие, комисията е приела, че са налице всички изисквания, за да се счете, че в конкретния случай, със сключването на процесните договори за наем на недвижими имоти - търговски обекти е осъществена концентрация. Този извод е обосновала със следните обстоятелства: 1) придобива се контрол върху активи, които са част от предприятия, тъй като наемодателите по дългосрочните договори за наем са търговски дружества; 2) по силата на договорите за наем на "Максима България" се предоставя право на ползване върху активи - чл. 3, ал. 2, б. "а" от Регламент № 139/2004 г.; 3) срокът на договорите е достатъчно дълъг, за да се приеме, че придобиваният контрол върху активи е с траен характер (т. 18 от Консолидираното юрисдикционно известие); активите, върху които се придобива контрол, отговарят на изискването чрез тях да могат да се предоставят услуги на трети лица и да позволяват установяване или увеличаване на присъствието на пазара (т. 24 и сл. от Консолидираното юрисдикционно известие). КЗК е посочила, че съгласно чл. 24 от ЗЗК (отм.), за предприятието е възникнало задължение за предварително уведомяване на КЗК за предстоящата концентрация на стопанска дейност, предвид и общият оборот на участниците в същата на съответния пазар, който надхвърля 15 млн. лв. След анализ и оценка по чл. 28, ал. 1 от ЗЗК дали концентрацията води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар, КЗК е приела, че осъществената концентрация не нарушава конкурентната среда на пазара за търговия на дребно с бързооборотни стоки в супермаркети, хипермаркети и смесени магазини. В тази насока комисията е изложила съображения, че конкурентната среда е изключително добра, присъстват голям брой участници, а бариерите са преодолими и не са съществени, поради което ако сделката би била надлежно нотифицирана, не би имало пречка да бъде разрешена при условията на чл. 28, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Неизпълнението на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е основание за налагане на санкция. С оглед констатирания превес на смекчаващите отговорността обстоятелства и принципната допустимост на сделките по см. на чл. 28, ал. 1 от ЗЗК (отм.), комисията е приела, че дружеството следва да заплати санкция в размер на 60 000 лв. Тричленният състав е изложил мотиви, че обжалваното решение на КЗК е прието от компетентния административен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но при допуснати нарушения на материалния закон. Касационната инстанция намира така постановеното решение за правилно. Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.), концентрация на стопанската дейност е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. В ал. 2 на чл. 21 ЗЗК (отм.) е предвидено, че контролът по смисъла на ал. 1, т. 2 се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез: 1. придобиване правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието; 2. придобиване на права, включително и въз основа на договор, които осигуряват възможността за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието. Контрол върху предприятие означава възможност на едно предприятие да оказва решаващо влияние върху стратегическите решения на друго, т.е. да има възможност самостоятелно да определя тези решения или да има възможност да блокира тяхното вземане. В чл. 3, § 2, б. "а " от Регламента за сливанията и препратката на Консолидираното юрисдикционно предизвестие към практика на ЕК е посочено, че контролът може да представлява и правото на ползване на активите на дадено предприятие в случаите, когато това право води до възможност за упражняване на влияние при вземане на решения относно управлението на предоставящото ги предприятие. В т. 18 от Консолидираното юрисдикционно предизвестие, на която се е позовала комисията, е прието, че за да предоставя контрол, договорът трябва да предвижда и сходен контрол на управлението и на ресурсите на другото предприятие, както в случая с придобиването на акции или активи, независимо, че имуществените права не се прехвърлят. Такива са и приетите от КЗК Указания за прилагане на Глава VI от ЗЗК (отм.), според които определящо за преценката дали е налице концентрация е придобият контрол да е върху обособена стопанска дейност (с обособен оборот). Като е обсъдил цитираната нормативна регламентация, правилно първоинстанционният съд съдът е приел за необоснован изводът на КЗК, че в резултат на сключените договори за наем е осъществена концентрация под формата на придобиване на контрол върху активи на други предприятия, чрез които дружеството е увеличило присъствието си на пазара. С наемния договор се реализират ползи от вещта - за собственика под формата на получавания наем, а за наемателя - в случая от доходите, които ще получи от дейността, която ще осъществява по време на ползването й. За надхвърлянето на тази основна цел на наемния договор и разглеждането му плоскостта на конкурентните правила като правен инструмент за осъществяване на концентрация на релевантния пазар е необходимо да се установи, че чрез него ползвателят придобива контрол върху част от предприятието, собственик на недвижимите активи. От данните по преписката обаче не може да се счете, че предприятията - наемодатели са участници и осъществяват бизнес дейност на съответния пазар. Комисията също е достигнала до извод, че дружествата не присъстват на продуктовия пазар на търговия на дребно с бързооборотни стоки. След като собствениците на имотите не участват на релевантния пазар, предоставянето под наем на притежавани от тях помещения, предназначени да функционират като магазини и супермаркети, не обуславя придобиване на контрол върху управлението и ресурсите им, който от своя страна да доведе до структурна промяна на пазара. Следва да бъде споделено становището, че ползването на недвижимите имоти, разглеждани като активи по см. на чл. 21 от ЗЗК (отм.) не означава непременно концентрация на стопанска дейност, ако от същото не произтича възможност за контрол върху предоставящото ги предприятие. В договорите за наем не се предвиждат каквито и да било права за наемателя, които да му осигуряват възможност за контрол върху управлението на предприятието - наемодател, по всяка от разглежданите сделки. Аргумент, макар и косвен, в тази насока може да се изведи и от т. 19 от Консолидираното юрисдикционно предизвестие, в която е посочено, че споразуменията за франчайзинг обикновено не предоставят на франчайзодателя контрол върху бизнеса на франчайзополучателя. Франчайзополучателят обикновено използва предприемаческите ресурси за своя сметка, дори ако съществени части от активите принадлежат на франчайзодателя. Освен това, чисто финансовите споразумения, например сделките за продажба на собственост и последващия й лизинг, включващ споразумения за изкупуване на активите в края на договора, обикновено не се считат за концентрация, защото не променят контрола върху управлението и ресурсите. В обобщение, придобиването право на ползване върху част от предприятие представлява концентрация, когато обект на ползване са права върху обособен бизнес, който формира оборот и договорът е за достатъчно дълъг срок, за да доведе до трайна промяна в контрола. Поради това недвижимите имоти генерират оборот за ползвателя преди последният за своя сметка да приведе помещенията в съответствие с изискванията и стандартите, относими към функционирането им като супермаркети и започне да осъществява дейност под собствената си марка. По преписката са представени многобройни писмени доказателства за изпълнени СМР, инсталиране на подходяща техника и съоръжения, снабдяване със стоки, внедряване на софтуер, наемане на персонал и пр., т. е., че се касае за реконструкция на магазинни помещения, осъществено със собствени средства, а не за наемане на функциониращи търговски обекти, съставляващи активи, които генерират оборот за предоставящото ги предприятие. Предвид на тези доказателства, правилно тричленният състав е счел, че комисията неправилно е игнорирала същите, като ги е приела за неотносими към преценката дали настъпва промяна в лицето, което упражнява контрол върху тях или се променя вида на упражнявания върху активите контрол. При реализиране на процесните сделки елементите на фактическия състав на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) не са изпълнени. При положение, че договорите за наем са сключени със собственици на имоти, които не развиват дейност на съответния пазар, а наетите активи, предмет на сделките, макар, че са със статут на търговски обекти и са били използвани от други търговци, досега не са формирали оборот на участниците в сделките, е незаконосъобразен извода на административния орган, че дългосрочното ползване на наемните помещения съставлява средство за придобиване на контрол върху управлението на дружествата - собственици на същите и е налице хоризонтална концентрация на стопанска дейност. При липса на концентрация, не възниква задължение за нотифициране на сделките съобразно правилото на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), за чието неизпълнение следва да се санкционира. Предвид на изложеното, оспореното решение като обосновано, постановено при спазване разпоредбите на материалния закони при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде оставено в сила. Касационният ответник претендира разноски пред настоящата инстанция, като е представил доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лева, които следва да му бъдат заплатени от касатора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав