Решение № 11207 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6522/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" 2014 2020 г. (ОПДУ), срещу Решение 1056 от 05.04.2024 г. на Административен съд - Благоевград по адм. дело 23/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение ФК-2023-358 от 21.12.2023 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, с което на Дирекция Национален парк Рила е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор ОПДУ-К-02 от 17.07.2020 г. с Българска консултантска организация ЕООД, обособена позиция (ОП) 1, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата) (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че изводите на Административен съд - Благоевград за липса на нередност са неправилни, тъй като са налице всички елементи от фактическия състав на нередността. Счита, че по делото е безспорно установено, че с действията си по провеждане на обществена поръчка възложителят е допуснал нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), във връзка с т. 9.1, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, касаеща хипотезите на нередност поради проведена обществена поръчка по реда на ЗОП в нарушение на императивни норми - чл. 60 , ал. 1 ЗОП и чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма (ЗТ). С определения участник за изпълнител не се гарантира определяне на правоспособен изпълнител на обществената поръчка с икономически най-изгодната оферта, а това води до настъпване на евентуална вреда в общия бюджет на Европейския съюз (ЕС). Сочи, че за четири от проведените обучения изпълнителят е предоставил основни туристически услуги по смисъла на nap. 1, т. 69 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ. Предоставил е и допълнителни туристически услуги по смисъла на пap. 1, т. 70 ДР на ЗТ. В случая е налице туристически пакет по смисъла на пap. 1, т. 67 ДР на ЗТ. Организирането на туристически пакети, представлява "туроператорска дейност" по смисъла на пар. 1, т. 59 ДР на ТЗ. Разпоредбата на чл. 61, ал. 2 ЗТ въвежда изискване туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България да се извършва от регистрирано по този закон лице. Изпълнителят Българска консултантска организация ЕООД, по ОП 1, не разполага с изискуемата се по ЗТ регистрация. Възложителят, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ, преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице. Разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП действително дава правна възможност на възложителя, но той е длъжен да проведе процедурата законосъобразно като съобрази разпоредбите на специалния закон ЗТ. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт. Претендира присъждане на държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност на делото и предвид факта, че то надвишава размера регламентиран в Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Представлява се от юрисконсулт И. Костовски. Ответникът по касационната жалба Дирекция Национален парк Рила, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски съгласно приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 22.05.2020 г. между УО на ОПДУ и Дирекция Национален парк Рила, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект Компетентни и мотивирани служители на Дирекция Национален парк Рила, на обща стойност 198 720,00 лв. На 10.06.2020 г., с Решение РД-ОПДУ-К-11-01, от директора на Дирекция Национален парк Рила е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез пряко договаряне, с предмет: Организиране и провеждане на специализирани обучения на служителите на Дирекция Национален парк Рила по две обособени позиции. На 17.07.2020 г. между Дирекция Национален парк Рила и Българска консултантска организация ЕООД е сключен Договор ОПДУ-К-02, по ОП 1, с предмет предоставянето от изпълнителя на услуги по провеждане на специализирани обучения на служителите на възложителя, на стойност 149 580,00 лв. без ДДС и 179 496,00 лв. с ДДС. На 20.11.2023 г. Дирекция Национален парк Рила е уведомена за установената нередност при провеждането на процедурата въз основа на която е сключен Договор ОПДУ-К-02 от 17.07.2020 г. с изпълнител Българска консултантска организация ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 04.12.2023 г. Дирекция Национален парк Рила е представила възражение. На 21.12.2023 г., с Решение ФК-2023-358, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 ЗУСЕФСУ ръководителят на УО на ОПДУ е определил на Дирекция Национален парк Рила финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор ОПДУ-К-02 от 17.07.2020 г. с Българска консултантска организация ЕООД, по ОП 1, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е приложена Заповед Р-109 от 08.06.2023 г на министър-председателя на Република България, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 61, ал. 2 ЗТ, пар. 1, т. 59, т. 61 ДР към ЗТ. Посочил е, че Българска консултантска организация ЕООД към момента на обявяването и провеждането на процедурата по възлагане на процесната поръчка, не е притежавала удостоверение за регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Според съда неправилно административният орган е приел, че при провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение, тъй като бенефициерът не е поставил като критерий за подбор на участниците в процедурата за обществената поръчка наличието на регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Излага, че дейностите, за които е проведена обществената поръчка, са изцяло по организирането и провеждането на специализирани обучения. За да се определи дейността като туристическа, тя следва да се извършва системно или по занятие, с цел предоставяне на туристически услуги, а не предоставяне на такива услуги като допълващи към основната такава - обучителна. Посочил е, че по делото не е доказано, че ползвателите на услугите (участниците в обучителните семинари), са "туристи" по смисъла на пар. 1, т. 1 ДР към ЗТ. От 17 обучения само три е било предвидено да бъдат извън населеното място по месторабота на служителите в Дирекция Национален парк Рила, което представлява малка част от предмета на поръчката. Поставянето в публичната покана на изискване изпълнителят да е регистриран по чл.61, ал. 2 ЗТ, изначално не е било необходимо. Макар предметът на процесната обособена позиция 1 да е свързан с предоставянето на услуги по настаняване, изхранване и превоз, с цел организиране и провеждане на семинари, и тези услуги формално да съответстват на дефиницията за "туроператорска дейност" и "туристическа агентска дейност" в пар. 1, т. 59 и т. 61 ДР към ЗТ, Българска консултантска организация ЕООД не е действала в качеството на туроператор или туристически агент, който осъществява туроператорска или туристическа агентска дейност. Коментираните услуги не се предлагат или организират по занятие, а инцидентно, за ограничена група хора, нито пък извършването на същите има за цел печалба. Въвеждането на изискване за регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ в случая необосновано би ограничило участието на лица, които не се занимават по занятие с туроператорска дейност. Изискването би довело до облагодетелстване на кандидати/участници, които по правило не притежават нужния материален и кадрови ресурс, свързан с изпълнение на основния предмет на поръчката, като същевременно бъдат елиминирани именно кандидатите, притежаващи такъв ресурс. Въз основа на горното първоинстанционният съд е приел жалбата за основателна и е отменил административния акт. Решението е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Административният орган е приел, че възложителят, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ, преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице. Обоснован е извод за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Този извод е неправилен. Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. На първо място, посочената като нарушена разпоредба на чл. 60, ал. 1 ЗОП създава правна възможност, а не императивно задължение. От систематичния анализ на визираната норма е видно, че за възложителя съществува правна възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предоставено на неговата дискреционна преценка. Посочената разпоредба е диспозитивна, тъй като законодателят е употребил израза има право, тоест преценката е предоставена на възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Противно на доводите на касатора, не може да се приеме, че с неупражняването на това свое право, възложителят е допуснал нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, тъй като липсата на изискване за годност не може да бъде възприето като нарушение на закона. Неправилно органът е приел, че щом не е поставено условие за годност, това означава, че дейността ще бъде осъществена от неправоспособни лица. Напротив, всички изпълнители са длъжни да спазват стриктно нормативната уредба - правило, което е еднакво приложимо за всички физически и юридически лица, упражняващи професионална дейност на територията на Република България, като за неизпълнението на императивните изисквания на специалните закон са предвидени съответните санкции. На следващо място твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което извършената от органа квалификация по тази точка също е неправилна. Констатираното нарушение е свързано с липса на изискуем, според органа, критерий за подбор, а не с липсата на публикуване. Самата нередност е дефинирана като "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове". Предвид разликата между съдържанието на приетото за неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен. Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Дирекция Национален парк Рила направените пред касационната инстанция разноски. Същите са за адвокатско възнаграждение в размер на 3 250,00 лв. От страна на касатора е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, което е неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на делото и предвид факта, че заплатеното възнаграждение не надвишава размера регламентиран в чл. 8 във вр. с 7, ал. 2, т. 4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение