Решение № 1401 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6433/2013 г.

Решение № 1401 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6433/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Боди-М Травъл" ООД със седалище в град Враца чрез адвокат Димитров срещу решение № 324 от 3.04.2013 г. по преписка № КЗК-207/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение № ЗОП-Р-25/4.02.2013 на изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД за откриване на обществена поръчка, одобряване на обявлението и конкурсната документация. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и материалния закон. Направено е и особено искане за отправяне на преюдициално запитване. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по постъпилата жалба. "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, като възложител, чийто административен акт е оспорен има процесуалното качество на ответна страна, независимо, че неправилно е записан в списъка на лицата за призоваване, като заинтересована страна - по аргумент от разпоредбата на чл. 153, ал. 1 от АПК. Като ответна страна, процесуалният му представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че и по отношение на избора на вида процедура, и по отношение на въведената ограничение относно годината на производство, възложителят е нарушил императивни правни норми. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. При обсъждане на процесуалната й допустимост съдът обсъди обстоятелството, че откритата процедура е започната, но е прекратена с решение № ЗОП-Р-108 от 16.05.2013 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради факта, че всички подадени оферти не отговарят на предварително обявените от възложителя условия. Доколкото обаче, съществена част от спора са възраженията за незаконосъобразност на две от така обявените условия в техническото задание, съдът намира, че жалбоподателят има правен интерес и след прекратяване на процедурата да претендира отмяна на решението за откриването й. Поради това приема жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Боди-М Травъл" ООД против заповед № ЗОП-Р-25 от 4.02.2013 г. на изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, одобряване на обявлението и конкурсната документация. Развити са доводи за незаконосъобразност в следните насоки: Избор на открита по вид процедура при нарушаване на императивните правила на чл. 103, ал. 1 и 2 от ЗОП. Включване в конкурсната документация на ограничителни клаузи относно възрастта на автобусите. Липса на изпратено обявление за откриване на процедурата за публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз. Посочване в обявлението до АОП на срок за обжалване, различен от законно предвидения. Допуснато нарушение при определяне на прогнозната стойност на поръчката. Направено е и искане за отправяне на преюдициално запитване за дискриминационния характер на изискванията по т. 3.1.2.14 и т. 3.1.2.15 от конкурсната документация при съществуващо съмнение в комисията. В представеното писмено становище по реда на чл. 121а, ал. 2 ЗОП закона, възложителят е възразил срещу доводите по жалбата. Посочил е, че е негово правомощието да определи вида на процедурата, още повече, че откритата в случая такава е много по-прозрачна и обезпечава неограничен достъп на всички заинтересовани лица до нея в сравнение с процедурата на договаряне без обявление. Ограничаването на годината на производство на автобусите е обосновал със спецификата на предмета на дейност на АЕЦ "Козлодуй"; утвърдения Авариен план за действие и общо с ползата във всяко едно отношение, в това число и в екологично за обществените превози с по-нови автобуси. Посочил е, че при проведена вече открита процедура със същия предмет, са подадени три оферти, в това число и от дружеството-жалбоподател. От това се прави извод, че в пазара на превозвачите има такива, които разполагат с точно изискуемия автобусен парк. По третото възражение е посочил публикуването на обявление в Официалния вестник на ЕС с номер и дата. В т. 5 от становището подробно е оспорил и последното възражение за неправилно определяне на прогнозната стойност. От представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че през 2012 г. е откривана от изпълнителния директор такава процедура, която е прекратена. Поради това на 4.02.2013 г., възложителят отново е открил същия вид процедура с предмет "Извършване на специализиран автобусен превоз на работници и служители на АЕЦ "Колзодуй", разпределен в четири обособени позиции. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Решението е изпратено за публикуване в Регистъра за обществени поръчки на АОП на 4.02.2013 г. На същата дата е изпратено обявление за публикуване и в Официалния вестник на ЕС, където публикацията е извършена на 7.02.2013 г. Избраният оценителен критерий е най-ниска предложена цена. В техническото задание, като част от конкурсната документация е въведено изискване автобусите, които ще извършват превоза по ОП № 1, № 2 и № 3 да са произведени не по-рано от 1.01.2007 г., а автобусите, обслужващи превоза по ОП № 4 да са произведени не по-рано от 1.01.2005 г. Формулирани са и изисквания към изпълнителя за осигурява необходимите автомобили при обявяване на евакуация и други специфични изисквания. При така установената фактическа обстановка, КЗК е съобразила, че нормите на Директива 2004/18/ЕО са цялостно транспонирани в националното ни законодателство, поради което страната не може да се позовава на тях. По съществото на спора е приела за неоснователно възражението за допуснато нарушение по чл. 103, ал. 1 и 2 от ЗОП. Изтълкувала е разпоредбата в смисъл, даващ наистина право на възложителите да изберат облекчената процедура на договаряне. Избирането в този случай на открита процедура не е отчетено, като противоречащо на закщона, тъй като тази процедура дава възможност на много повече оференти да участват в нея. На следващо място е счела за неоснователни и възраженията за дискриминация във връзка с ограничената година на производство на автобусите. Анализирайки нормата на чл. 32, ал. 1 от закона е приела въведеното ограничение, като обосновано, поради четири обстоятелства: Първото е, че при автобуси по-стари от 6, съответно 8 години е налице нормално износване, водещо до чести аварии и необходимост от ремонти. Второто е с оглед спецификата на дейността на атомната централа, Аварийния план за действие и Националния план за защита при бедствия. Третото е, че никъде няма изискване необходимите автобуси да са собствени на участника, което означава, че ако не разполага с такива, той може да ги обезпечи от други собственици. Четвъртото е, че в ЗАП и Наредба № 33 се определят минималните изисквания, което не ограничава възложителите във всеки отделен случай да поставят по-високи такива. Приела е за неоснователно възражението за липса на публикация на обявлението в Официалния вестник на ЕС. По отношение на довода за допуснато нарушение във връзка с посочване на срока за обжалване е съобразила, че то не влияе върху цялостната законосъобразност на акта, поради което няма съществен характер. Преценила е за неоснователно и последното възражение за неправилно определена прогнозна стойност на поръчката. В тази връзка комисията е посочила, че с оглед избрания вид процедура, дори и да се касае за по-висока стойност, то това не може да се приеме, като заобикаляне на закона. По тези правни доводи е направила извод за неоснователност на жалбата и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. По искането за отправяне на преюдициално запитване: По делото е постъпило искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС относно приложението на Директива 2004/18/ЕО в националния правен ред. Въпросите са неясно формулирани от страната и съдът счита, че с оглед релевантните за установяване обстоятелства, следва да се прецени дали съюзната правна уредба допуска въвеждането на изисквания към участниците в обществена поръчка, формулирани чрез посочване на крайна година на производство на превозното средство, а не на техническото му състояние. И на второ място следва ла да се счита същото за държавна помощ. В тази връзка е необходимо да се подчерае, че за да възникне необходимост, респ. за да бъде длъжна националната юрисдикция да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретния спор с който съдът е сезиран, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правотношението, обект на съдебен контрол. От разпоредбата на чл. 267 ДФЕС и постоянната практика на СЕС следва недвусмислено, че националния съд е длъжен да отправи преюдициално запитване винаги, когато е налице съмнение относно приложението на общностната разпоредба. При неспазване на това изискване, държавите членки носят отговорност за неправилно прилагане на правото на ЕС /за справка виж Решение на СЕС от 2003 г. по делото Комисията срещу Италия С-129/00 - по реда на производствата срещу държави/. Такова задължение обаче не съществува, а и запитването не би било допустимо от СЕС когато разпоредба на правото на ЕС вече е била тълкувана /за справка виж Решение на СЕС от 1963, Da Costa en Schaake, номер 28-30/62/ или когато точното прилагане на общностното право е толкова очевидно, че не оставя никакво място за съмнение/теорията на ясния акт - справка Решение на СЕС от 1982,по делото C. I. L. F. I. T., номер 283/81/. Както сам отбелязва СЕС в информационната си бележка, обобщен анализ на процедурния регламент на СЕС и практиката на общностната юрисдикция във връзка с производствата по преюдициални запитвания, че юрисдикциите, чиито решения подлежат на обжалване, могат, особено в случаи, в които считат, че практиката на Съда дава достатъчно яснота, сами да вземат решение за правилното тълкуване на правото на Съюза и за неговото прилагане към установената от тях фактическа обстановка. Това следва нормативно и логически и от факта, че националният съдия е общностен съдия и съюзното право за него е приложимо материално право, поради което той може да го тълкува и прилага. Именно с оглед еднообразното правоприлагане в целия ЕС и най-вече с оглед правилното прилагане на съюзните разпоредби, производството по отправяне на преюдициално запитване според СЕС е инструмент за сътрудничество между национален съд и СЕС, в който последният дава насоките по тълкуване на правото, с оглед спецификите на интеграционния правопорядък. В конкретният казус, и в частност разпоредбите на чл. 23 и чл. 24 от Директива 2004/18/ ЕО не оставят място за съмнение пред настоящия състав, че правото на ЕС не допуска възложителят да формулира изискването си към участниците си чрез субективен критерии, а такъв е налице винаги когато техническите изисквания не са формулирани чрез неутрални и технически формулирани признаци. В този контекст не е налице неясна и нуждаеща се от тълкуване разпоредба, нито такива специфики разкрива приложението й към спора, с който съдът е сезиран. И в двете директиви, касаещи обществентите поръчки, възлагани от класически и секторни възложители, изискванията към техническите спецификации са идентични. Както в чл. 23 от Директива 2004/18/ЕО, така и в чл. 34 от Директива 2004/17/ЕО се изисква техническите спецификации да се формулират или чрез препратка към техническите спецификации, определени в приложение ХХI, съответно VI и чрез позоваване на националните стандарти по възприемане на европейските стандарти, европейските технически одобрения, общите технически спецификации, международните стандарти, други системи за техническа справка, установени от европейските стандартизационни органи или - когато такива не съществуват - националните стандарти, националните технически одобрения, или националните технически спецификации във връзка с дизайна, изчисляването и изпълнението на строителство и употребата на продуктите. Всяко препращане се съпътства от думите "или еквивалентно". Правилата са в съответствие с целта на директивите, ясно формулирана в т. 42 от първата, съответно т. 29 от втората - техническите спецификации да не създават пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. В тази връзка е подчертана необходимостта от предоставяне на възможност да се представят оферти с различни технически решения. Разпоредбите са от една страна достатъчно ясни. От друга страна начинът на формулиране на техническите критерии вече е бил обект на нееднократно тълкуване в практиката на СЕС, като самият жалбоподател в жалбите си пред КЗК и пред съда се позовава на точно цитирани решения. Ето защо съдът намира, че е налице хипотезата на чл. 629, ал. 3, предложение второ от ГПК и искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се остави без уважение, като неоснователно. По съществото на спора: В конкретния случай възложителят е включил елементи от технически спецификации в съдържащото се към конкурсната документация техническо задание. В т. 3.1.2.13 под формата на задължение към изпълнителя е поставил условия за технически изправни автобуси; в добро хигиенно състояние; с отопление през зимния сезон и с нормална работа на климатичните инсталации през летния сезон. Изрично е формулирал и условие, при възникнали неизправности да ги отстрани във възможно на-кратък срок и за своя сметка да осигури друг автобус, с който да извърши превоза така, че да обезпечи спазването на договореното разписание. И изведнъж в т. 3.1.2.14 и 15 е заложил изисквания автобусите по първите три позиции да са произведени не по-рано от 1.01.2007 г., а по четвъртата от 1.01.2005 г. Разпоредбите на ЗОП, в частност Раздел 4 "Технически спецификации" не предвиждат описанието им да бъде осъществено чрез посочване година на производство, респ. възраст на оборудването. Изведени са редица критерии като национални стандарти, спецификации за определяне характеристиките на стоките и услугите и т.н., но не и годината. Понятието технически спецификации е от особена важност за закоконосъобразното провеждане на възлагателните процедури, поради което законодателят нарочно го е дефинирал в ДР 1, т. 31 на ЗОП. В легалната дефиниция са изброени изискванията към характеристиките на стоките или услугите и сред тях отново липсва година на производство или възраст на оборудването. Поради това и разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от закона забранява определяне на спецификациите чрез производство по начин, който би довел до елеминиране на определени лица или продукти. Различните технически спецификации, установими чрез различните технически средства и методи разкриват инструмент, годен за изпитване, проверка и оценяване на техническата годност, докато годината на производство не означава автоматично годност на продукта в съответствие с приложимите стандарти. В областта на обществения превоз на пътници, законодателят също не извежда подобна презумпция, а урежда правила за установяване и доказване на пригодността с оглед актуалното състояние на превозното средство. Подобни разпоредби не се откриват, нито в Закона за автомобилните превози, нито в подзаконовите актове по приложението му. В чл. 6 и следващите от ЗАП е предвидено задължително лицензиране на автобусните превозвачи, като издаваните лицензии включват и описание на превозните средства, с които те ще се извършват. С чл. 62б, ал. 1 от Наредба № 33/1999 г., превозвачите са задължени за използват само превозни средства, на които е извършен предпътен преглед за проверка на техническата изправност, и за които има всички описани удостоверителни документи. Самите изпитания за установяване на съответствието на автомобилите с техническите изисквания се извършват от нотифицирани технически служби - чл. 138б от Закона за движение по пътищата. Поради това включването на максимално допустима година на производство категорично има ограничителен характер по отношение на отварянето на обществената поръчка към конкуренцията. Този извод се потвърждава и от извършената с решение № 6388 от 6.07.2004 г. по адм. дело № 5722/2004 г. на Върховния административен съд, петчленен състав отмяна на чл. 10а, ал. 2 от Наредба № 34/1999 г. за таксиметров превоз на пътници. При отмяната на нормата на подзаконовия административен акт, петчленният съдебен състав е посочил, че да се определя качеството на автомобила по възраст е неправилно. От значение са неговата годност и техническа изправност. Съдът намира за неправилни доводите на КЗК относно обосноваността на това ограничение. То не може да произтече от специфичния предмет на АЕЦ "Козлодуй", тъй като има обслужващ и съпътстващ характер. Приложеният към становището на възложителя Правилник за вътрешния трудов ред в дружеството определя организацията на работното време и отпуските и по никакъв начин не обосновава необходимост от превоз с нови автобуси. Представените, като приложение № 4 към конкурсната документация условия за осигуряване изпълнението на аварийния план също нямат относимост към възникналия спор. В тази връзка следва да се съобрази обстоятелството, че в техническото задание - раздел 3.1.2 "Изпълнител" - т. 4, 5,6, 7, 8, 9, 10,13, 18, възложителят ясно е фиксирал задълженията на изпълнителя в тази насока. От особено значение за цитирания авариен план е условието по т. 16 - при обявяване на защитна мярка "Евакуация" ипълнителят да осигури необходимите транспортни средства за евакуация на персонала от площадката. Отделно от това, КЗК не е съобразила, че самият възложител е отнесъл извършването на дейностите съгласно Аварийния план, Плана за действие на отдел "Автотранспорт" при аварийна ситуация и Националния план за защита при бедствия към специфичните изисквания за осигуряване на качеството - т. 5, съответно 5.1. от Техническото задание. За обезпечаването на качественото им изпълнение е изискал от изпълнителя да притежава сертифицирана система по качество за извършваните дейности по обществен превоз на пътници. Затова и в т. III. 2.3,6 от обявлението е включено за доказване на технически възможности, представяне от всеки участник на такъв сертификат, относим към предварителния подбор. На свой ред осигуряването на всички така предвидени условия в техническото задание е заложено в проекта за възлагателен договор, като част от утвърдената конкурсна документация - т. 5 - "Права и задължения на изпълнителя". Всичко това показва, че включването на условие автобусите да не са произведени преди 1.01.2007, 2005 г. не може да се интерпретира, като обоснована пречка пред конкуренцията. Неправилен е и доводът на органа по преразглеждане, че тъй като ЗАП и Наредба № 33/1999 г. давали само минималните изисквания към автомобилите, предвиждането на по-нови автобуси от възложителя с цел осигуряване на по-добро качество, не е забранено от закона. Оценката на качеството е елемент от икономическата изгодност на офертата - в тази насока разпоредбата на т. 8 от ДР, § 1 на ЗОП, но не и към техническите спецификации, като условие за допустимост на предложението въобще до оценяване и класиране. Така изложените съображения налагат извод, че с включването на подобно изискване, възложителят е допуснал нарушение на правилото на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, водещо до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата и одобрената с него конкурсна документация. Жалбата по това възражение е основателна. Решението на КЗК ще следва да се отмени. На отмяна на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП на отмяна подлежи и решението на възложителя. Останалите възражения за допуснати нарушения при откриване на процедурата са неоснователни. Неоснователно се твърди допуснато нарушение на императивните правила на чл. 103, ал. 1 и 2 от ЗОП при избора на открита процедура, след като е безспорно по делото, че са били налице условията за откриване на процедура на договаряне без обявление. Граматическото тълкуване на двете новели на нормата, започващи с израза "Възложителите вземат решение" определено показва задължителен, т.е. императивен характер на разпоредбите. Главният въпрос обаче е за обхвата и предмета на това задължение. За да се отговори на него, е необходимо да се тълкуват двете алинеи свързано една с друга, както и да се има предвид цялостният дух на закона, в това число и аналогичната разпоредба на чл. 16, ал. 8, реламентираща избора на вида процедура от класическите възложители. При извършеното тълкуване се установява, че в първата алинея се предписва задължително поведение на секторните възложители да избират само открита, ограничена и процедура на договаряне с обявление. Единственото изключение е при наличие на условия за провеждане на процедура на договаряне без обявление. Законодателният акцент е върху задължението да се избере открита, ограничена или процедура на договаряне с обявление, а не върху правото на избор на договарянето без обявление. Втората алинея има за предмет изчерпателната регламентация на хипотезите, при които възложителят законосъобразно би могъл да приложи изключението. По този начин законодателят е акцентирал върху задължителното наличие на една от дванадесетте хипотези, които позволяват избор на договаряне без обявление. От тях обаче не може да се изведе задължително законово предписание за възложителя да избере изключителната процедура, респективно да се елеминира възможността му да обяви открита по вид процедура. Поради това съдът намира, че при избора на вида процедура, изпълнителният директор на централата не е допуснал нарушение на императивна правна норма. Неоснователни са възраженията за неспазване на изискванията към съдържанието на обявлението в Официален вестник на ЕС; за липса на достатъчна конкретност при определяне срока на обжалване в обявлението в Регистъра за обществени поръчки на АОП и за неправилно изчисляване на прогнозната стойност на поръчката. На практика тези доводи в касационната жалба повтарят възраженията, направени пред КЗК. Комисията е събрала съответните доказателства, надлежно ги е обсъдила и анализирала. Направените изводи за неоснователността им са обосновани и правилни, поради това касационната жалба в тези й части е неоснователна. С касационната жалба е направено искане за присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение и държавна такса, както в производството пред КЗК, така и в производството пред съда. Искане за присъждане на разноски е направено и пред КЗК и по него има изрично произнасяне за оставяне без уважение. В административното производство са представени договор за правна защита и съдествие от 8.02.2013 г. за представителство на адвокатското дружество пред КЗК и пред ВАС във връзка с обжалване на решение № ЗОП-Р-25 от 4.02.2013 г. на изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД. Договорено е възнаграждение в размер на 9000 лева, изплатено по банков път по вписаната в чл. 2, ал. 2 от договора банкова сметка. Към договора е представено платежно нареждане за превод на 9000 лева. Наредител по него е търговското дружество, а като основание за плащането е вписано представителство пред КЗК. С тези писмени доказателства, касационният жалбоподател е доказал заплащането на сумата, което съставлява разход. В нито един момент от развилото се производство пред КЗК и пред съда, ответната страна не е направила възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и съответно не е поискала намаляването му. При доказан разход и липса на възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, съдът е задължен да присъди цялостния размер на хонорара. Ще следва да се присъди и държавната такса от 1700 лева пред КЗК и от 50 лева пред съда. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение