Решение № 3247 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14766/2010 г.

Решение № 3247 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14766/2010 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от Обединение "Зебра Стимекс" ДЗЗД, включващо "Зебра" ООД, гр. Варна, представлявано от Н. Д. Д. и "Стимекс" ЕООД, гр. Варна, представлявано от С. Й. С., чрез представляващите го заедно и поотделно Н. Д. и С. Й. С., срещу решение № 1309/21.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-761/772/778/796/2010 г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Обединение "Зебра Стимекс" срещу решение № 2694/26.08.2010 г. на Кмета на община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по сградите на Музеите на територията на Община Варна по обособени позиции", открита с решение № 1821/15.06.2010 г. на възложителя.

За да постанови решението си в обжалваната му част, КЗК е приела следното:

Жалбата на Обединение "Зебра Стимекс" срещу решение № 2694/26.08.2010 г. на кмета на община Варна е подадена в законоустановения срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

В жалбата се сочи, че в протокола на комисията и решението на възложителя няма изложени мотиви защо същият приема подробната писмена обосновка на "Девня Трейд" ООД и ГД "Пътстрой", съответно по позиция № 1 и № 2.

Възложителят е допуснал несъществено нарушение, след като е изискал от участниците по обособена позиция № 1 и 2 подробна писмена обосновка. КЗК счита, че в настоящия случай липсата на мотиви в протокола за приемане на писмената обосновка при положение, че такава не е трябвало да се изисква, не може да е основание за отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 и 2.

Мотивите си по този въпрос е изложил в т. II на решението си:

Изискани са подробни писмени обосновки от участниците по обособени позиции № 1 и 2 от "Булстрой груп" ООД, "Девня Трейд" ООД, Обединение "Зебра Стимекс" и ГД "Пътстрой", но не за цялата оферта, а за отделни нейни компоненти, докато чл. 70 от ЗОП е приложим, когато цялостната ценова оферта е с 30 % по-ниска от средната цена на останалите.

Приел е, че възложителят е допуснал нарушение на процедурата, изисквайки писмени обосновки само за някои от компонентите, а не за целия показател"ценова оферта", но това нарушение в случая е несъществено, тъй като на всички участници са приети писмените обосновки, т. е. никой участник не е отстранен на основание, че не е приета писмената му обосновка, при положение, че не е трябвало да се изисква такава.

В случая, представените писмени обосновки от "Девня Трейд" ООД и Обединение "Зебра Стимекс", били те и непълни, както твърди жалбоподателят "Булстрой груп" ООД, са ирелевантни, понеже тези обосновки не е трябвало да се изискват от възложителя.

КЗК е счела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя Обединение "Зебра Стимекс", че възложителят незаконосъобразно го е отстранил от участие по обособена позиция № 3: "Строително-монтажни работи по сградите на "Аладжа Манастир", "Природонаучен музей", "Етнографски музей", музей "Нова история" и музей "Георги Велчев" на територията на Община Варна. Съгласно документацията за участие, за горепосочените обекти на които ще се извършват строително-монтажни работи, е посочена прогнозна стойност, която не трябва да се надхвърля. Видно от фактическата обстановка, Обединение "Зебра Стимекс" е предложило по обособена позиция № 3 за обектите "Аладжа Манастир", "Природонаучен музей" и "Етнографски музей" съответно 31 540.86 лв., 111 898.24 лв. и 83 946.91 лв. при заложени в документацията за участие прогнозни стойности съответно до 29 152 лв., до 97 540 лв. и до 77 800 лв. Следователно ценовото предложение на Обединение "Зебра Стимекс"надхвърля прогнозната стойност за посочените обекти в противоречие на чл. 2 от документацията за участие. Имайки пред вид факта, че финансирането ще се осигури от Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., във връзка с която предварително са обявени отпуснатите стойности за гореописаните обекти, КЗК счита, че възложителят законосъобразно е отстранил от участие жалбоподателя по обособена позиция № 3, понеже офертата му не отговаря на предварително обявените условия.

В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК, изразяващи се в следното:

В решението на КЗК се съдържат противоречиви и взаимно изключващи се правни изводи, а именно:

Във връзка с мотивите относно изискването на писмени обосновки от участниците, КЗК не е преценила, че показателят "ценова оферта" би следвало да съвпада с документа ценова оферта съгласно приложение обр. 9, 10 и 11. В тези документи обаче се съдържат само и единствено Компоненти на ценообразуване за труда и отчитане на действително извършените строителни и монтажни работи. В тези документи не е посочена крайна цена за изпълнение на поръчката. В т. 8.3 от Указанията е посочено, че остойностената количествена сметка (където евентуално ще се съдържа крайната цена), доказва само твърдо договорената максимална стойност на съответната позиция, а отчитането на СМР ще става въз основа не на количества и единични цени от тази количествена сметка, а на база действително извършени количества и видове работи и анализи по компонентите на ценообразуване, посочени в ценовата оферта, т. е., ценовата оферта представлява само отделни компоненти, но не и сумата на остойностената количествена сметка.

Крайната цена на всеки един от участниците не е посочена никъде-нито в протоколите, нито в решението на възложителя, нито в това на КЗК, при което жалбоподателят не знае дали наистина е имало или не основание да се иска писмена обосновка, както се е произнесла КЗК. Видно от документацията за участие, крайната цена за всяка една от позициите има значение само за преценка да се насочи осигуреният бюджет по програмата за съответната позиция. Ето защо правилно е поискана обосновка по показателите за ценообразуване, тъй като те са показателят - цена, ценова оферта.

Не става ясно защо след като възложителят е допуснал нарушение и не е поискал обосновка на целия показател "Ценова оферта", т. е. за всички показатели, процедурата не му е върната обратно, за да извърши необходимото.

Налице е противоречие в мотивите на КЗК, тъй като от една страна е прието, че е допуснато нарушение на процедурата, изисквайки писмени обосновки само за някои от компонентите, а не за целия показател "ценова оферта", а от друга страна, че писмена обосновка изобщо не е трябвало да се изисква.

В решението на КЗК не са посочени никакви мотиви относно жалбата им по обособена позиция № 3. Не е преценен чл. 8, ал. 3, който казва, че остойностените сметки от участника доказват само твърдо договорената цена за отделната позиция (а не за отделните сгради и видове СМР) и всичко ще се доказва конкретно в зависимост от изпълнението и в рамките на бюджета по договора за съответната позиция.

Извън изложеното, в писмената защита на жалбоподателят се правят и следните доводи:

По позиция № 2 на обществената поръчка, класираният на първо място участник ГД "Пътстрой" - гр. Варна, не е представил за един от участниците в обединението (Лидер - А1), изискуемите от възложителя сертификати, а именно: сертификат за управление на качеството, сертификат за управление на околната среда и сертификат за внедрени здравословни и безопасни условия на труд. Пред вид това ГД "Пътстрой" - гр. Варна е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата, на основание чл. 56, ал. 3, вр. ал. 1, т. 4 и чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

В обжалваното решение КЗК неправилно приема, че изискването на чл. 56, ал. 3 от ЗОП (бивша ал. 4) "не означава, че всеки от участниците в обединението ... трябва самостоятелно да отговаря на поставените от възложителя изисквания". КЗК погрешно е приела, че преценката за изпълнението на поставените от възложителя изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не конкретно - спрямо лицата - участници в обединението. Напротив, текстът на чл. 56, ал. 4 от ЗОП е изричен и ясен и категорично предвижда, че документите по ал. 1, т. 4 на същия член, а именно - доказателствата за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51 от ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, каквито са изисканите от възложителя сертификати (съгласно чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП), се представят от всяко лице, включено в обединението.

По позиция № 3 от предмета на обществената поръчка, КЗК не е съобразила, че посочената в обявлението обща цена в размер на 313 009.80 лв. е без ДДС. Общата цена, която обединение "Зебра Стимекс" е предложило по позиция № 3 от предмета на поръчката е 306 317.26 лв. без ДДС. В решението на КЗК изобщо не се посочва, че указаната от възложителя максимална цена е без ДДС.

Всички обекти са обединени в една обща позиция, за която се предвижда плащане на общата цена за изпълнение на тази позиция от спечелилия участник. Видно от изложеното, участникът се е съобразил с поставеното от възложителя условие да не надвишава общата прогнозна цена по позиция № 3. Да се приеме, че участникът е ограничен в цената на всеки отделен обект би противоречало на извършеното от самия възложител обособяване на позиции в предмета на поръчката-в противен случай възложителят би обособил всеки отделен обект от позиция № 3 в отделна обособена позиция, за която да се посочи обща прогнозна цена. Доколкото при възлагане на изпълнението по позиция № 3, с всички включени в нея обекти, се сключва един договор със спечелилия участник и се дължи плащане на обща цена за изпълнение на позицията, счита, че участникът "Зебра Симекс" не е нарушил поставеното от възложителя изискване и не е следвало да бъде отстранен от участие в тази позиция.

Заинтересованата страна - "Девня Трейд" ООД, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и с писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че са неоснователни твърденията на жалбоподателя, че в обжалваното решение на КЗК се съдържат противоречиви и взаимно изключващи се правни изводи. Напълно законосъобразно и обосновано КЗК приема, че след като не са били налице предпоставките за изискване писмена обосновка от участниците, то липсата на мотиви в протокола на комисията не може да се разглежда като нарушение на процедурата и да доведе до отмяна на решението на възложителя за избор на изпълнител.

Останалите страни: КЗК, Кметът на община Варна, "Хидрострой" АД и "Призма Е + С" ООД - участници в Консорциум "Варненски музеи 2010", Булстрой Груп" ООД, "Поли Йорд" ЕООД, Пътстрой - Варна" ЕООД и Лидер - А1" ЕООД - участници в ГД "Пътстрой" - гр. Варна и "Гарант Строй" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си ЗК е възприела правилно установената фактическа обстановка и направените от нея изводи като краен резултат не противоречат на материалния закон.

В производството пред административния орган е приложима редакцията на ЗОП преди изменението с ДВ, бр. 52/9.07.2010 г., на основание § 59 от ПЗР на ЗИД ЗОП.

Съгласно приложимата редакция на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, ако някой участник предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена.

Разпоредбата е приложима когато общата предложена цена от конкретен участник е по-ниска от средната цена на останалите оферти, а не е относима към отделните показатели, определящи общата цена. Правилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП от комисията, което обаче не е съществено и не може да доведе до отмяна на крайния акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Съществено е само това нарушение, което, ако не би било извършено, би променило крайния резултат.

Видно от мотивите на КЗК, тя, както и комисията, не са приели, че някоя от предложените от участниците обща цена е по-ниска с 30 процента от средната цена, нито в жалбата са направени и обосновани такива конкретни твърдения.

Комисията е приела, че предложената цена на отделните ценообразуващи показатели от посочените участници, е по-ниска от средната за тези показатели и е поискала обосновката им поотделно.

От друга страна, преценката на комисията, съответно-на възложителя за приемане на обосновката е преценка по целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол. Възложителят не е отстранил нито един от участниците, на които са поискани обосновки, от участие в процедурата, в който случай би бил налице административен акт, засягащ правата на отстранените участници и в който случай би било налице задължение на възложителя за мотивиране на акта, а когато възложителят не излага собствени мотиви, а се позовава на протокола на комисията, той също следва да е мотивиран, за да се приеме, че и актът на възложителя е мотивиран.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не отстрани офертата, когато са посочени обективните обстоятелства, изброени в т. 1 до т. 5 на ал. 2. Съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП, когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата. Тъй като комисията не е административен орган, а е помощен орган на възложителя и актовете и не са индивидуални административни актове, не съществува и задължение за мотивирането им като такива.

За комисията съществува задължението да спазва основните принципи на ЗОП при провеждането на процедурите, регламентирани в чл. 2, т. 1 от ЗОП, а именно - публичност и прозрачност. В конкретния случай, видно от протокола на комисията, тя е пристъпила към обсъждане на постъпилите в изискуемия срок писмени обосновки от фирмите, от които са поискани по отделните позиции, за предложените от тях компоненти на ценообразуване в ценовите им оферти. Комисията най-подробно е описала обстоятелствата, изложени в писмените обосновки на фирмите поотделно и ги е приела, защото е счела, че те са обективни, т. е. мотивите на комисията се покриват с изложените в обосновките обстоятелства и на всеки, прочел протокола, му става ясно защо за приети.

Тъй като комисията е изискала подробни писмени обосновки за всички компоненти, които са били с цена по-ниска с 30 % от средната цена на всички участници по тези компоненти и ги е приела за обективни по изложените в обосновките обстоятелства, то е изпълнена процедурата по чл. 70, ал. 1, дори и в случай, че общата цена, обусловена от компонентите, които я определят, е по-ниска с 30 % от средната обща цена на предложените ценови оферти от участниците. По-ниската обща цена на ценовите оферти се определя от по-ниската цена на нейните конкретни компоненти и наличието на обективна обосновка на тези компоненти представлява обективна обосновка и на общата цена, определяща се от тях.

Неоснователно е и твърдението, че класираният на първо място по позиция № 2 участник ГД "Пътстрой" - гр. Варна е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 56, ал. 3 вр. с ал. 1, т. 4 и чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като един от участниците в обединението - Лидер - А1, не е представил изискуемите от възложителя: сертификат за управление на качеството, сертификат за управление на околната среда и сертификат за внедрени здравословни и безопасни условия на труд, по следните съображения:

Така както са изложени изискванията на възложителя в обявлението, посочени в р. III. 2.3 от Условията за участие, Технически възможности, може да се заключи, че в началото му са посочени общите изискуеми документи и информация и за трите обособени позиции и отделно - по-надолу - за обособена позиция № 1 и за обособена позиция № 3. Изискването за представяне на Сертификат на участника за въведена система за управление на качеството ISO 9001-2000 (или еквивалента), Сертификат на участника за внедрена система за управление на Околната среда ISO 14001:2004 (или еквивалентна) и Сертификат на участника за внедрена система за здравословни и безопасни условия на труд OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна), е за позиция № 3, а не за позиция № 2.

Жалбоподателят оспорва участието и класирането на участника ГД "Пътстрой" по позиция № 2.

Разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП вр. ал. 1, т. 4 вр. чл. 51 от ЗОП регламентира, че когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документите по ал. 1, т. 4 се представят от всяко физическо или юридическо лице, включени в обединението. Същото изискване е посочено и в чл. 30, ал. 2 от Документацията за участие в откритата процедура: Когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документите по чл. 29, т. 9 се представят от всяко физическо или юридическо лице, включени в обединението.

По преписката обаче е направено и запитване по реда на чл. 29 от ЗОП именно във връзка с представянето на изискуеми документи, когато участник е консорциум: При положение, че е позволено участието на консорциум, изискваните обороти и изискваните сертификати и удостоверения от ЦПР от всички съдружници ли трябва да се докаже или е достатъчно една от фирмите - съдружник да притежава изискваните от вас документи?

Възложителят е отговорил на него така: Когато участникът е обединение (консорциум, достатъчно е обединението) консорциумът като цяло да отговаря на изискванията на възложителя за финансово и икономическо състояние, технически възможности и квалификация.

Отговорът е изпратен на всички участници, съгласно изискванията на чл. 29, ал. 2 от ЗОП и понеже е направен след обявлението и приемането на документацията, не може да се поддържа, че е налице основание за отстраняване на участник, който се е съобразил с даденото от възложителя разяснение.

Освен това, изискването за представяне на тези сертификати съобразно обявлението, е за позиция № 3, а не за позиция № 2, относно която е насочена жалбата на това основание.

Неоснователно е и твърдението в жалбата, че в решението на КЗК няма никакви мотиви относно жалбата му за обособена позиция № 3, както и че решението е неправилно в частта му, с която се потвърждава отстраняването на обединение "Зебра Стимекс" от участие в тази позиция.

КЗК е изложила мотиви относно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата по позиция № 3. Приела е, че дружеството - жалбоподател е предложило по тази обособена позиция за три от обектите цени, надхвърлящи заложените в документацията за участие прогнозни стойности.

Съгласно чл. 8, ал. 2 от Документацията за участие, при подготовката на офертите по обособени позиции № № 1, 2 и 3, след направен оглед, участниците следва да остойностят представените от възложителя количествени сметки (Приложение № 4) и да представят подробни анализи за единичните цени.

При остойностяването на количествените сметки участниците следва да се съобразят с финансовия ресурс, посочен в чл. 2 от настоящата документация за участие.

Съгласно чл. 2 от Документацията за участие, стойността на обектите, включени в обособени позиции, е както следва:

• Обособена позиция № 3: "Строително-монтажни работи по сградите на "Аладжа манастир", "Природонаучен музей", "Етнографски музей", музей "Нова история" и музей "Георги Велчев" на територията на Община Варна - до 313 009.80 лв.: за обект "Аладжа манастир" - до 29 152.00 лв., за обект "Природонаучен музей" - до 97 540.00 лв., за обект "Етнографски музей" - до 77 800 лв., за обект музей "Нова история" - до 35 531.80 лв. и за обект музей "Георги Велчев" - до 72 986 лв.

Както се вижда, възложителят е определил за позиция № 3, както стойността на финансовия ресурс общо за позицията, така и стойността на финансовите ресурси на отделните обекти по тази позиция, които не могат да се надвишават с финансовите предложения на участниците.

Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвянето на офертите си всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия.

Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя.

Дори и предложената обща цена от този участник без ДДС да не надвишава определения общ ресурс за обособена позиция № 3, офертата му не отговаря на изискванията на възложителя за ненадвишаване на стойността на отделните обекти, посочени от възложителя в приетите Условия за участие, с които той е бил длъжен да се съобрази.

Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, на обжалване подлежи всяко решение на възложителите в процедурата по ЗОП. Решението за откриване на процедурата с приемане на условията и документацията за участие са влезли в сила и доводи във връзка с тях в производството по обжалване на решението за класиране на участниците и избора на изпълнител, не могат да се разглеждат.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,