Решение № 12649 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6043/2009 г.

Решение № 12649 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6043/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба от "Доброволна осигурителна мрежа - Здраве" АД със седалище в град София против Решение № 353 от 7.04.2009 година по преписка № 115/172/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение по протокол № 2 от 4.02.2009 година на съвета на директорите на ТЕЦ "Марица изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Релевира доводи за противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Възложителят чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова становище се поддържа и от представителя на заинтересованата страна. КЗК и вторият ответник не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Доброволна осигурителна мрежа - Здраве" (ДОМ - Здраве) АД със седалище в град София срещу решение по протокол № 2 от 4.02.2009 година на съвета на директорите на ТЕЦ "Марица изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са две възражения: първото за допуснато нарушение на срока по чл. 29, ал. ЗОП от страна на възложителя за изпращане на поискано разяснения във връзка с изискуеми документи към офертата. Второто и съществено оплакване е за неправилно оценяване по техническия критерий, свързан с предоставяне на допълнителни медицински услуги и условия извън пакета медицински услуги, посочени в пълното описание на предмета на поръчката. В тази връзка страната е твърдяла в хода на цялото контролно производство, че е предложила всички възможни услуги в здравеопазването, които са описани в МКБ-9 (Международен код на болестите, Девета ревизия) и не би могло да бъде оценена с 13.51 точки, а спечелилият участник със 100 точки. Крайният акт на възложителя е обжалван и от друг участник - "Общинска здравноосигурителна каса" АД, като двете преписки са съединени за общо разглеждане и решаване. От писмените доказателства по представената в цялост възлагателна преписка се установява, че възложителят с решение по протокол № 17 от 16.09.2008 година е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на пакет от медицински услуги за доброволно здравно осигуряване на работниците и служителите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД; одобрил е обявлението и конкурсната документация. В нея се съдържа пълното описание на предмета и техническите условия за изпълнение. Фиксирано е, че под "пакет медицински услуги" се подразбира: 1. Подобряване на здравето и предпазване от заболяване; 2. Извънболнична медицинска помощ; 3. Болнична медицинска помощ; 4. Услуги, свързани с битови и други допълнителни условия (транспорт, ВИП стая, допълнителни сестрински грижи, храна по избор; 5. Възстановяване на разходи за лекарства по лекарско предписания до 500 лв. за една осигурителна година, в т. ч. средства за корекция на зрението) стъкла за очила (до 50 лева. Годишният агрегатен лимит по всички пакети е 10 000 лева. Възложителят е избрал за оценъчен критерий " икономически най-изгодна оферта". В обявлението и конкурсната документация е оповестил показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка. Тя се състои от две части: техническа оценка с относителна тежест 0.65 и финансова оценка с тежест 0.35. Самата техническа оценка е разделена на два показателя: показател А - Брой сключени абонаментни договори със здравни заведения в района на дружеството с коефициент 0.3. Вторият е "Б" - Допълнителни медицински услуги и условия с относителна тежест 0.7. В указания срок са подадени десет оферти, които са отворени и допуснати до разглеждане и оценяване. Назначената комисия е класирала на първо място с общ брой от 67.85 точки "Здравноосигурителен фонд Медико-21" АД (ЗОФ "Медико - 21") АД със седалище в град София. С резултат от 60.65 точки жалбоподателят е класиран на второ място. Възложителят е възприел класирането, извършено от конкурсната комисия и с решение по чл. 73, ал. 1 ЗОП го е обявил, а класираният на първо място участник е определил за изпълнител. При тези данни по делото, КЗК е приела, че в производството по обжалване на крайния акт на възложителя за определяне на изпълнител не е допустимо да се разглеждат възражения срещу оценъчните показатели и самата методика за оценяване, поради което не е коментирала възраженията в жалбата за съдържаща се в конкурсната документация възможност за "корупционни практики". На второ място е обсъдила възражението за допуснато от възложителя нарушение на срока по чл. 29, ал. 1 ЗОП при отговор на отправено от участника запитване и го е приела за несъществено. На трето място се е спряла на основното възражение за необективно оценяване по техническия критерий "Б" от техническата оценка. Счела е, че е в пределите на оперативната самостоятелност на конкурсната комисия да определи оценката по него. По тези съображения е приела жалбите за неоснователни и ги е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. В решението е допусната особено съществена грешка, тъй като още в раздела му "Фактическа обстановка" са описани съвсем различни показатели, които нямат нищо общо и не касаят обжалваната процедура. В т. 3.3. от него са отразени три показателя, формиращи техническата оценка: пълнота и обем на предложените здравни дейности в отделните пакети за здравни услуги - 0.5 тежест; организационна структура на участника - предоставения списък на мрежата от здравни заведения и аптеки, с които е в договорни отношения - 0.3 тежест и стабилност, репутация и опит - 0.2 тежест. А по конкретната възлагателна процедура техническата оценка се формира от двата показателя - показател А - Брой сключени абонаментни договори със здравни заведения в района на дружеството с коефициент 0.3. Вторият е "В" - Допълнителни медицински услуги и условия с относителна тежест 0.7. Погрешно приетите факти са залегнали и в правните изводи и съответно са довели до неправилност на решението, с което жалбата е ставене без уважение, като неоснователни. Отделно от това решаващият орган изобщо не се е задълбочил и не е вникнал в същността на спора за законосъобразност, с който е бил сезиран. В тази връзка не е обсъдил по никакъв начин оценяването от конкурсната комисия и влиянието му върху крайния акт на възложителя. В същото време по възлагателната преписка, представена пред КЗК се намират офертите на участниците, в това число и на страните по спора, което е обезпечило възможността да се преценят по същество доводите за незаконосъобразност на действията на комисията при оценяването по втория показател от техническата оценка. В действителност възраженията касаят именно действията на помощния орган по прилагане на показателите и методиката за оценяването, а не техния характер и съдържание. От данните по преписката е видно, че при формирането на общата оценка - сбор от финансовата такава и двата показателя по техническата, показателят "В" Допълнителни медицински услуги и условия с относителна тежест 0.7 на практика има най-висока относителна тежест и оказва най-съществено влияние върху крайния сборен резултат. Възложителят в утвърдената конкурсна документация е оповестил алгоритъма, по който тя се определя. Това е съотношението между общия брой допълнителни услуги и условия, предлагани от оценявания участник към този, предложен от участника с най-голям брой, умножен по 100. Пояснено е, че оценката по всеки показател се извършва на база представените документи от всеки от тях. В документацията се съдържа и образец на техническото предложение, което се състои от две приложения: Приложение 1 - описание на предлагания пакет, искан от възложителя от медицински дейности по доброволното здравно осигуряване. Особено съществено с оглед оценяването на техническата част от офертата е приложение № 2 към нея, където се съдържа описанието на допълнителния пакет медицински дейности. Включени са още три приложения. По този начин е обезпечена съизмеримостта и сравнимостта на отделните оферти. Техническото предложение на дружеството-жалбоподател по оспорения показател се съдържа в папка 1.5 от преписката с обем на приложение № 2 от 653 страница до 702 страница - т. е. 49 страници. Предложението е диференцирано по всеки един от петте пакета медицински услуги, формулирани безусловно в техническото задание на документацията. Плюс това на първата страница са описани програмите, които ще се прилагат за превенция на социално значимо заболяване, установено при профилактичните прегледи. Пакетът "Извънболнична медицинска помощ" включва: Деветнадесет отделни и самостоятелни медицински специалности с изследванията за всяка една от тях; Четири обособени групи манипулации с минимум дванадесет разновидности; Девет групи клинико-лабораторни изследвания; Самостоятелно обособен раздел клинично-инструментални изследвания, обособени в 10 групи; Високоспециализирана медицинска дейност в дванадесет пункта. Вторият пакет "Болнична медицинска помощ" включва 190 възможни хирургически интервенции; самостоятелен група от 274 хирургически операции със средна сложност; 336 операции с голяма сложност. Поет е ангажимент и за допълнителни пакети "Рехабилитация и санаториално лечение" и "Интегрирани грижи за болния". На шесто място са описани и "Други услуги, свързани с предоставяне на медицински услуги и медицинска помощ". В офертата на определения за спечелил участник приложение № 2 за допълнително предлаганите медицински услуги се намира в папка 1.8 от преписката от стр. 78 до стр. 86 с обем от 8 страници. Тук обаче използваният подход е по различен, тъй като отделните дейности по пакетите са укрупнени и обобщени. Поради това конкурсната комисия включва и лекар, за да се извърши следващата се оценителска дейност. Тази дейност съставлява основен етап от възлагателния процес и трябва от една страна да е извършена по предвидения и предварително оповестен от възложителя начин и от друга страна да осигурява обективност, прозрачност и възможност за последващ контрол. Именно това липсва в работата на комисията. Оценката на офертите се съдържа в съставената таблица, в която срещу името на участника е поставена оценка. При липсата на каквито и да било отразени данни за предложените допълнителни услуги от участниците, на заинтересованата страна е поставена максималната оценка от 100 точки, а на жалбоподателя при целия обзорен списък на предлагани всевъзможни допълнителни медицински услуги, не само по петте пакета от техническото задание, а и по допълнителни такива са определени само 13.51 точки. Прави например впечатление, че толкова точки са поставени и на участника "ДЗИ здравно осигуряване" при едно изключително ограничено техническо предложение. Това показва, че комисията при оценяването не е приложила методиката за оценяване по този показател с голямо значение за крайния резултат. Това е съществено нарушение на императивното правило на чл. 71, ал. 1 ЗОП. Отделно от това липсата на кратко описание на предложението на участника съставлява нарушение на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП и едновременно с това съставлява нарушение на принципа на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от закона. Неспазването на императивни законови норми пряко и непосредствено са довели до незаконосъобразност на акта на възложителя за обявяване на така предложеното класиране и определяне на изпълнител. Като не е установила тези решаващи за изхода на спора обстоятелства и е приела жалбата на "Доброволна осигурителна мрежа-Здраве" АД за неоснователна, КЗК е постановила неправилно решението, което следва да се отмени в обжалваната му част. В хода на образуваното производство, КЗК с определение от 17.02.2009 година е оставила без уважение искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка - спиране на процедурата. В мотивите към решението е отбелязала, че на 11.03.2009 година е сключен договорът за обществена поръчка, за което комисията е уведомена с писмо от изпълнителния директор от 27.03.2009 година. Поради това ще следва да се приложи хипотезата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП и се установи незаконосъобразност на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя в пренията по същество, възложителят ще следва да заплати на дружеството сумата 900 лева - разноски за държавна такса в производството пред КЗК и пред съда. Други направени разноски, в това число и такива за адвокатско възнаграждение не се доказват. В представеното пълномощно изрично е отбелязано, че договореното възнаграждение за адвокат в размер на 500 лева не е внесено. Поради това същото не е направено от страната и не подлежи на възстановяване. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение