Решение № 12007 от 24.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7743/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 срещу Решение 155 от 08.06.2021 г. на Административен съд Кюстендил по адм. д. 383/2020 г. С обжалваното решение съдът е обявил нищожността на Решение РД-02-36-1229 от 02.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15, чл. 35, ал. 1, чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, в приложимата му редакция към ДВ бр. 34/2016 г.) във връзка с чл. 2, ал. 1,чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4, както и чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (отм., в приложимата му редакция ДВ бр. 15/2013 г.), е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори с изпълнители Пецински ЕООД, ДЗЗД Урбан - Консултинг груп и Проджект планинг енд мениджмънт" ООД, финансирани със средства по ЕСИФ. Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020, счита обжалваното решение за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът приема, че обжалваният административен акт е нищожен, тъй като макар и издаден между същите страни и със същия краен резултат, не е с еднакво съдържание. Касае се за съвсем нови нарушения, като административният орган се е съобразил с влязлото в сила съдебно решение, поради което не са налице основанията на чл. 177, ал. 2 АПК. Твърди, че обжалваното съдебно решение съдържа лаконични и бланкетни мотиви, без да кредитира относимите факти и обстоятелства, имащи значение за делото. Счита, че констатираното нарушение незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на предвидения в закона ред за възлагането й правилно е квалифицирано като нарушение на посочените в акта разпоредби на ЗОП. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения акт. Претендира направените разноски пред двете съдебни инстанции по представен списък. Ответникът по касационната жалба Община Кюстендил не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: През 2013 г. между Община Кюстендил и Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007 2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 - 2020, BG161PO001/5-02/2012/012, по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "В подкрепа за следващия програмен период". На 21.02.2014 г., с Решение 25, кметът на Община Кюстендил е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 - 2020. Предметът на поръчката включва осем обособени позиции: Обособена позиция 1: Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Галерията; Обособена позиция 2 : Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Театъра; Обособена позиция 3: Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане на улица и благоустрояване на УПИ XVIII - за озеленяване, в квартал 270, по плана на град Кюстендил; Обособена позиция 4: Изработване на работен инвестиционен проект за Второ основно училище Даскал Димитрий; Обособена позиция 5: Изработване на работен инвестиционен проект за "Природо математическа гимназия Проф. Емануил Иванов; Обособена позиция 6: Изработване на работен инвестиционен проект за ОДЗ Зорница; Обособена позиция 7 : Изработване на работен инвестиционен проект за Художествена галерия Владимир Димитров Майстора; Обособена позиция 8: Изработване на работен инвестиционен проект за Общински театър Кюстендил. В резултат от проведената обществена поръчка са сключени договори по осемте обособени позиции. На 25.07.2014 г. кметът на Община Кюстендил е сключил с ДЗЗД Урбан - Консултинг груп договор за изпълнение на обособена позиция 5. На 28.07.2014 г. кметът на Община Кюстендил е сключил с Пецински ЕООД договор за изпълнение на обособена позиция 6. На 05.08.2014 г. кметът на Община Кюстендил е сключил с Проджект планинг енд мениджмънт" ООД договор за изпълнение на обособена позиция 4. На 18.11.2016 г. между Община Кюстендил и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура на директно предоставяне за проект "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 2020 Кюстендил" на стойност 4 907 648,94 лв. при 100% безвъзмездна помощ. На 27.01.2017 г., с Решение 12, кметът на Община Кюстендил е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне, с предмет Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР по проект BG16RFOP001-1.030-0002-C01 Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната инфраструктура на Община Кюстендил, Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020. Предметът на поръчката включва три обособени позиции: Обособена позиция 1 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект Основен ремонт на сградата на ОДЗ Зорница; Обособена позиция 2 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект Природо-математическа гимназия Проф.Емануил Иванов основен ремонт; Обособена позиция 3 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект Второ основно училище Даскал Димитрий - основен ремонт и въвеждане мерки за енергийна ефективност". На 20.02.2017 г. кметът на Община Кюстендил е сключил с Проджект планинг енд мениджмънт" ООД договор за изпълнение на обособена позиция 3. На 21.02.2017 г. кметът на Община Кюстендил е сключил с Пецински ЕООД договор за изпълнение на обособена позиция 1. На 27.02.2017 г. кметът на Община Кюстендил е сключил с ДЗЗД Урбан - Консултинг груп договор за изпълнение на обособена позиция 2. На 19.03.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е уведомил Община Кюстендил за регистриран сигнал за нередност нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 ЗОП (отм.) и на чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (доп. ДВ, бр. 15 от 15 Февруари 2013 г. (отм.)) по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договори Проджект планинг енд мениджмънт" ООД, Пецински ЕООД и ДЗЗД Урбан - Консултинг груп. На 05.04.2019 г. Община Кюстендил е представила възражение. На 12.04.2019 г., с Решение РД-02-36-499, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г." е определил на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договорите с Пецински ЕООД, ДЗЗД Урбан - Консултинг груп и Проджект планинг енд мениджмънт" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 ЗОП (отм.), както и чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (доп. ДВ, бр. 15 от 15 Февруари 2013 г. (отм.)) във вр. с т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). С Решение 224 от 07.10.2019 г. на Административен съд Кюстендил по адм. д. 224/2019 г. е отхвърлена жалбата на Община Кюстендил срещу Решение РД-02-36-499 от 12.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". С Решение 4486 от 15.04.2020 г. на Върховния административен съд по адм. д. 13929/2019 г. е отменено Решение 224 от 07.10.2019 г. на Административен съд Кюстендил по адм. д. 224/2019 г. и вместо него е постановено ново, с което е отменено Решение РД-02-36-499, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г. На 23.06.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 е уведомил Община Кюстендил за регистриран сигнал за нередност нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15, чл. 35, ал. 1, чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, в приложимата му редакция към ДВ бр. 34/2016 г.) във връзка с чл. 2, ал. 1,чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4, както и чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (отм., в приложимата му редакция ДВ бр. 15/2013 г.). На 03.07.2020 г. Община Кюстендил е представила възражение. На 02.09.2020 г., с Решение РД-02-36-1229, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 е определил на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договорите с Пецински ЕООД, ДЗЗД Урбан - Консултинг груп и Проджект планинг енд мениджмънт" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15, чл. 35, ал. 1, чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, в приложимата му редакция към ДВ бр. 34/2016 г.) във връзка с чл. 2, ал. 1,чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4, както и чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (отм., в приложимата му редакция ДВ бр. 15/2013 г.) във вр. с т. 2 , б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на чл. 177, ал. 2 АПК. Първоинстанционният съд счита, че разрешеният между страните спор по адм. д. 13929/2019 г. на ВАС касае законосъобразността на предходното решение на органа с РД-02-36-499/12.04.2019 г., като с влязлото в сила решение на ВАС това решение на органа е отменено. Съдът не е формирал диспозитив за изпращане на преписката на органа за ново произнасяне по реда на чл. 173, ал. 2 АПК и издавайки процесното второ по ред решение за същото нарушение на бенефициера с определения идентичен процент на финансовата корекция (25%) органът не е зачел задължителната сила на влязлото в сила касационно решение и без да възобновява административното производство е издал новия акт по отношение на същото лице, с идентично съдържание и на същото основание. Единствената разлика е в цитирането на норми от действащия ЗОП и определения по-нисък размер на финансовата корекция в лева, формирана върху част от сумите по договорите с изпълнителите. Тези разлики, според съда, не променят по същество спорното материално правоотношение, по което има съдебно произнасяне. По изложените съображения, съдът обосновава извод, че административният акт, предмет на съдебна проверка по делото, влиза в противоречие с влязлото в сила съдебно решение, поради което и на основание чл. 177, ал. 2 АПК оспореният административен акт е нищожен. Първоинстанционният съд приема, че е налице незаконосъобразно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури, като правилата на чл. 162, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) налагат извод, че макар проектирането и авторския надзор да са две отделни дейности, които не се извършват едновременно, то същите са неразривно свързани. Съдът счита, че неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като приложимите нормативни актове налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС, като правилно е определен и размерът на финансовата корекция по т. 2, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в редакцията, обн. ДВ, бр. 19/06.03.2020 г.) във връзка с чл. 142, ал. 1 АПК. Въз основа на горното съдът е направил извод за нищожност на оспореното решение и я е обявил. Решението е неправилно. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на чл. 177, ал. 2 АПК. Съгласно посочената разпоредба, актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение са нищожни. Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. В случая с влязлото в сила съдебно решение е прието, че в предходния административен акт неправилно са квалифицирани нарушенията по отменения ЗОП. Със съдебното решение е прието единствено, че тъй като не са посочени релевантните правни норми, решението на административния орган е незаконосъобразно. С отмяната на Решение РД-02-36-499 от 12.04.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "РР" в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и с процесния размер. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез силата на пресъдено нещо съдът да е разрешил спора за основанието и размера на процесната финансова корекция. В правния мир няма влязло в сила съдебно решение, което да е установило липса на сочените нарушения, които обосновават нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, и съответно са основание за определяне на финансова корекция, поради което няма и влязъл в сила акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който за процесните нередности да е определил финансова корекция. Във връзка с доводите на първоинстанционния съд, че след отмяната на Решение РД-02-36-499 преписката не е била връщана от съда на органа за повторно произнасяне, следва да се посочи, административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. Тъй като не сме изправени пред хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне, но това не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Правилен е изводът на административния орган, както и на съда, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Основателни са обаче доводите на касатора, че в тази връзка мотивите на съда са бланкетни и лаконични. Съдът не е изследвал дали описаните в акта факти и обстоятелства правилно са квалифицирани като нарушения на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15, чл. 35, ал. 1, чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП (в приложимата му редакция към ДВ бр. 34/2016 г.) във връзка с чл. 2, ал. 1,чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4, както и чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (отм., в приложимата му редакция ДВ бр. 15/2013 г.), цитирани в обжалвания административен акт. Не са изложени мотиви и във връзка с момента на извършване на нарушението. Липсата на собствени мотиви в първоинстанционния съдебен акт винаги е преценявана от съдебната практика като съществено нарушение на процесуалните правила, нарушаващо правото на страните на защита и препятстващо ефективния касационен контрол на първоинстанционното решение.