Решение № 9955 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1059/2018 г.

Решение № 9955 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1059/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "С. Т. П." АД със седалище в гр. С., представлявано от изпълнителния директор, чрез пълномощник, против решение № 6917/21.11.2017 г., постановено по адм. д. № 8688/2017 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу писмо изх. № К-26-С-1/9.05.2017 г. на главния директор на Главна дирекция ЕФК и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" за налагане на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда досежно липсата на допуснати в административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила и твърди, че административният орган е постановил оспореното писмо в отсъствие на нормативноустановена процедура и в нарушение на изискуемата по чл. 59, ал. 2 АПК форма. Повторно излага съображенията си за несъответствие на административния акт с материалноправните разпоредби и неправилност на първоинстанционния извод за материална законосъобразност на оспореното писмо. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото с отмяна на оспорения административен акт. Претендира разноски. Ответникът главният директор на Главна дирекция ЕФК и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Иска присъждане на съдебни разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд, след като е обсъдил отделно и в съвкупност относимите за спора факти и обстоятелства, е установил, че "С. Т. П." АД е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна помощ № BG161 PO 003-1.2.05-0001-C0001/10.01.2013 г. "Създаване на научно-технологичен парк", с общо допустими разходи по проекта 97 766 105,66 лв., като 99, 481 % от очакваните общи допустими разходи са безвъзмездна финансова помощ. Бенефициерът по ДБФП е провел обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект "Експериментариум и посетителски център с пешеходен мост" и е сключил договор с изпълнителя "Е. Т. П." ДЗЗД № Д-036-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0083/23.05.2014 г. По делото не е било спорно, че в хода на изпълнение на така сключения договор възложителят "С. Т. П." АД е провел процедура по договаряне без обявление за възлагане на допълнителни работи, в която е поканил "Е. Т. П." ДЗЗД за договаряне на условията на допълнителното възлагане на дейности, в резултат на която е сключен договор № Д-079-2015/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0146/01.12.2015 г. с предмет: "Изпълнение на допълнителни видове работи по договор за инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект "Експериментариум и посетителски център с пешеходен мост" по проект " Научно-технологичен парк". От доказателствата по делото съдът е установил, че УО по ОП "РКБИ 2007 - 2013" е извършил проверка на документацията от проведена процедура по договаряне без обявление по реда на ЗОП с предмет "Изпълнение на допълнителни видове работи по договор за инженеринг с № Д-036-2014/BG161PO003-1.2.05-0001-C0001-W -0083/23.05.2014 г. за проектиране и изграждане на обект "Експериментариум и посетителски център с пешеходен мост, реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк" и сключен договор № Д-079-2015/BG161PO003-1.2.05-0001-C0001-W -0146/01.12.2015 г. с "Е. Т. П." ДЗЗД, при която е установил съмнения за нарушения. С писмо изх. № К- 26-С-1/16.03.2017 г. главният директор на Главна дирекция ЕФК е уведомил бенефициера за констатациите и изводите на органа и му е дал срок за за представяне на възражение и допълнителни документи. Писмото е получено от бенефициера на 24.03.2017 г. С писмо вх. № К-26-С-1/7.04.2017 г. дружеството е изложило становището си. Развило е съображения за това, че сключването на допълнителния договор действително е било поради възникнали непредвидени обстоятелства, като е изложило доводи за дейностите по доставка и монтаж на допълнителен комуникационен шкаф и изграждане на помещение за него; промяна на ел. табла и окабеляване; реконструкция на улично осветление и контактна мрежа; изпълнение на импрегнирана дървена облицовка и колони за защита и прикриване на водосточни тръби от кота 0 до +7,37; допълнителни СМР във връзка със залесяване и паркоустройство на музей/експериментариум и пешеходен мост. Управляващият орган не е приел за основателни възраженията на бенефициера, поради което е издал оспореното пред първоинстанционния съд писмо изх. № К-26-С-1/09.05.2017 г. С него, позовавайки се на окончателния доклад на одитния орган и документацията по проведената обществена поръчка, органът е приел, че за сключването на допълнителния договор възложителят незаконосъобразно е избрал процедура на договаряне без обявление, тъй като, с оглед предмета на този договор, не са били налице "непредвидени обстоятелства" по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП /отм/. На "С. Т. П." АД е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по договор № Д -079-2015/BG161PO003-1.2.05-0001-C0001-W -0146/01.12.2015 г. с изпълнител "Е. Т. П." ДЗЗД. Първоинстанционният съд е приел, че оспорването е допустимо, тъй като е насочено срещу индивидуален административен акт, издаден по реда на ЗУСЕСИФ. Мотивирал е извод, че писмото е издадено от компетентен орган, спазени са изискванията на чл. 59 АПК, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел е за законосъобразен извода на административния орган, че при сключване на договора с "Е. Т. П." ДЗЗД след проведена процедура на договаряне без обявление не са били налице непредвидени обстоятелства, които да налагат избор на такава процедура. Мотивирал е извод, че не са доказани "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 1, т. 14б ДР ЗОП /отм/, които да изискват възлагане на допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител. Административният орган е мотивирал акта за определяне на финансова корекция с конкретните дейности, които са възложени на изпълнителя с допълнителния договор. По отношение доставката и монтажа на допълнителен комуникационен шкаф и изграждане на помещение за него, промяната в електрически табла и окабеляване както органът, така и съдът са приели, че възложителят е могъл да предвиди нуждата от разделяне на електрическата инсталация на трета и първа категория електричество поради липса на промяна предназначението на обекта. В идейния проект за изграждането му електрическата инсталация е била предвидена именно за този обект като първа категория. За допълнителната необходимост от изпълнение на импрегнирана дървена облицовка за колони за защита и прикриване на водосточни тръби с оглед защита от вандализъм и органът, и съдът са обосновали извод, че такова изискване нито е било включено в задачите на основната обществената поръчка, нито бенефициерът е доказал извънредно обстоятелство или заплаха. За задачата за реконструкция на улично осветление и контактна мрежа съдът е споделил мотивите на издателя на акта, че тази задача не е свързана с нововъзникнало непредвидено обстоятелство, още повече, че при сключване на първоначалния договор тролейбусен транспорт и улично осветление е имало. По отношение на допълнителни СМР във връзка със залесяване и паркоустройство на обекта съдът е приел за законосъобразен извода на УО, че тези дейности не са в изпълнение на възникнали непредвидени обстоятелства - растителността и инфраструктурата са съществували към момента на определяне на задачите по предмета на първоначалния договор и тези обстоятелства е могло да бъдат предвидени още в началния етап на проекта. Административният съд е приел, че издателят на акта законосъобразно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 24 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм/, и е определил размера на финансовата корекция. Решението е правилно. Неоснователен е касационният довод, че оспореното писмо е издадено в нарушение на предвидената в закона форма. Както правилно е приел първоинстанционният съд, писмото е индивидуален административен акт, издаден в производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Видно от неговото съдържание, с акта се налага финансова корекция на "С. Т. П." АД за установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Обстоятелството, че волеизявлението на органа не е с наименование "решение", не променя обективираното в писмото едностранно властническо волеизявление, с което се засягат права и се определят задължения на адресата на акта. С писмото са посочени издателят на акта, адресата на акта; изложени са фактическите и правни основания за издаването му; актът съдържа и разпоредителна част, подпис и длъжност на компетентния административен орган. Действително, в писмото не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва. Този пропуск не е рефлектирал върху правото на оспорването му от дружеството, което го е упражнило пред съда и оспорването е разгледано по същество, предвид и разпоредбата на чл. 140 АПК. Административният акт е мотивиран. Органът е изложил подробно фактическите си констатации. За мотиви на акта се приемат и мотивите, изложени в други, съпътстващи издаването му, документи, на които органът се е позовал. В случая издателят на писмото е приобщил като мотиви констатациите в окончателния одитен доклад, както и документите по проведените процедури и сключените договори. Ръководителят на УО е изложил съображения и по отношение определения размер на финансовата корекция. Касационният съдебен състав споделя първоинстанционния извод, че при издаване на акта органът не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Видно от доказателствата по административната преписка, УО е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Макар и на бенефициера да е даден десетдневен срок за възражения и доказателства, АО е приел и обсъдил в акта си предоставените от "С. Т. П." АД възражения в предвидения по закон двуседмичен срок. Административният акт е издаден в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, считано от 8.04.2017 г. и предвид разпоредбата на чл. 154, ал. 2 от Кодекса на труда. Правилен и обоснован е първоинстанционният извод, че писмото е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби. Между страните няма спор, че е проведена процедурата по Закона за обществените поръчки (отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Приложимият закон дава възможност за сключване на договори за възлагане на обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление при условията на чл. 90 ЗОП (отм). Бенефициерът твърди, че договорът е сключен при условията на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм) - поради непредвидени обстоятелства за възлагане на допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител. За договарянето без обявление законът изисква кумулативно осъществяване на няколко условия: - възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени от възложителя при сключване на основния договор и изискват възлагане на допълнителна услуга или строителство; - допълнителната услуга да е съществено необходима за изпълнението на поръчката; - тя да не може технически или икономически да се раздели от предмета на основния договор без значителни затруднения за възложителя или са съществено необходими за изпълнението на поръчката; - общата стойност на допълнителната услуга да не е повече от 50% от стойността на основната поръчка. Съгласно § 1, т. 14б ДР ЗОП (отм.) непредвидени обстоятелства са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. При тази законова регламентация и при съвкупната преценка на фактите по делото, обоснован е първоинстанционният извод, че такива непредвидени обстоятелства не са настъпили, което не налага провеждане на процедура по договаряне без обявление и сключване на допълнителен договор. Между страните е безспорно, а видно и от приложените договори, стойността е под 50% от стойността на поръчката. Възложителят обаче не е доказал по никакъв начин наличието на непредвидимост по смисъла на § 1, т. 14б ДР ЗОП /отм./ по отношение на допълнително възложените дейности. "С. Т. П."АД е обосновало становище, че непредвидените обстоятелства са възникнали във връзка с указания и искания на компетентни държавни органи, които налагат извършване на допълнителни работи. Твърди, че тези дейности не могат да бъдат предмет на отделно договаряне, тъй като е невъзможно да бъдат разделени технически и икономически от основния договор. Касационният съдебен състав споделя изводите на административния орган, изложени за всяка от дейностите по допълнителния договор. Не е спорно, че предназначението на изграждания обект не е променяно в хода на изпълнението на основния договор. Всички дейности, възложени с допълнителния договор, са от такова естество, че нуждата от тях е могло да бъде предвидена при полагане на дължимата грижа и прецизност при изготвянето на проекта за изпълнение на заданието. Възложителят не е доказал, че в първоначалния проект липсват съществени елементи, предполагащи успешното му изпълнение. Недопустимо е възлагането по тази процедура на несъотносими към предмета на основния договор дейности. Например, след като при изработването на задачите по първоначалния договор възложителят не е прецизирал озеленяването и околното паркоустройство, тази дейност не може да бъде предмет на допълнителното договаряне. Съответен на закона и доказателствата по делото е първоинстанционния извод, че възложените допълнителни дейности бенефициерът е могъл да предвиди, те не се налагат в резултат на внезапно възникнали обстоятелства във връзка с изпълнението на дейностите по основния договор, а са по-скоро в резултат на проявена небрежност и лоша грижа при изпълнението на договора. С оспорения акт УО законосъобразно е определил нарушението по т. 24 от Приложение 1 на МОФК /отм/. Наложил е ФК от 25%, като е мотивирал размера с това, че сумата по договора не надвишава 50% от стойността на първоначалния договор, съобразил е характера и тежестта на нарушението, прогнозната стойност на поръчката и отсъствието на трансграничен ефект. ЗУСЕСИФ има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредбите на чл. 1, 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на целия договор, нито стойността на отчетените по договора разходи, а стойността на допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ. Ето защо в тази част актът на УО е незаконосъобразен, а решението на първоинстанционния съд като неправилно следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, писмото следва да бъде изменено в частта за основата на финансовата корекция, за която да се определят допустимите разходи, финансирани с европейски средства. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноските по делото, в полза на Министерството на икономиката следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв., предвид неявяването на процесуалния представител в съдебно заседание и разпоредбите на чл. 143 АПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд