Решение № 2905 от 25.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9150/2010 г.

Решение № 2905 от 25.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9150/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по три касационни жалби, подадени съответно от кмета на община Велико Търново, чрез пълномощника му адв. Тодор Тодоров, "Алекс О. К" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново ул. "Емилиян Станев" № 6, представлявано от управителя Александър Бенев Нанков, чрез пълномощника адв. Иван Илиев и от Пламен Атанасов Атанасов, действащ като ЕТ "Атанасов - 90 - Пламен Атанасов" със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. "Алеко Константинов" № 29, против решение № 180 от 12.05.2010 г., постановено по адм. дело № 932/2009 г. на Административен съд - Велико Търново, с което е отменена заповед № РД-22-1807/26.11.2009 г. на кмета на община Велико Търново, издадена на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили (Наредба № 2) и преписката е върната за продължаване на започнатата процедура от фазата на допускане и оценяване на предложенията на кандидатите, подали заявление за участие по пакет № 3. В касационните жалби са развити сходни оплаквания за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено при неправилно приложение на материалния закон, съответно се твърди законосъобразност на оспорения административен акт на кмета на община Велико Търново. В касационната жалба на ЕТ "Атанасов - 90 - Пламен Атанасов" е развито и оплакване за допуснато съществено процесуално нарушение. Всички оплаквания са за отмяна на основание чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на оспореното решение и вместо него бъде постановено решение по същество, с което да се отхвърлят жалбите, по която е образувано първоинстанционното производство. Ответникът по касационните жалби "Пътнически превози" АД - Велико Търново, чрез процесуалния си представител адвокат Феодор Китанов, изразява становище за тяхната неоснователност и претендира отхвърлянето им, ведно с присъждане на направените в настоящото производство разноски. Ответникът "Юнион Ивкони" ООД гр. София не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - "Волан 93 - Иван Добрев Иванов и сие" СД също не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни по изложеното в същите оплаквания. Решението на съда подлежи на частично обезсилване по различни от изложените в жалбите съображения, на основание чл. 209, т. 2 от АПК, по съображения, които ще бъдат развити по-долу. С оспореното решение № 180/12.05.2010 г., постановено по адм. дело № 932/2009 г., Великотърновският административният съд е постановил отмяна на заповед № РД-22-1807/26.11.2009 г. на кмета на община Велико Търново, издадена на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2, с която е обявено класирането в проведения конкурс за възлагане на обществени превози на пътници по линии от квотата на община Велико Търново от утвърдени общинска, областна и републиканска транспортни схеми за срок от десет години, за общо дванадесет пакета и седем обособени линии, в частта по пакет № 3, като за изпълнител на включените в пакета линии е определен ЕТ "Атанасов - 90 - Пламен Атанасов", гр. Велико Търново. За да постанови този резултат, административният съд е приел, че е допуснато съществено нарушение в хода на проведената конкурсна процедура, опорочаващо и акта по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2, предвид незаконосъобразното отстраняване на участниците "Пътнически превози" АД и "Юнион Ивкони" ООД. Отстраняването е поради неизпълнение на изисквания, въведени с конкурсната документация, за които съдът е приел, че същите не са въведени с решенията на Общински съвет - Велико Търново или със заповедта на кмета на община Велико Търново за откриване на процесния конкурс. Става дума за изискването по т. 5 от включения в документацията образец за предложение по отношение "Пътнически превози" АД, за което дружество е констатирано, че не е представило удостоверение за липса на образувани и висящи дела или приключили с решение такива дела за откриване на производство по несъстоятелност и за обявяване в несъстоятелност, относно физическите лица акционери. Същите съображения съдът е приел по отношение изискванията по т. 18, 22 и 24 от същия образец по отношение "Юнион Ивкони" ООД, за който участник конкурсната комисия, съответно кметът на общината са приели, че не е представил удостоверения и декларации. По същество е направен извод, че комисията, назначена със заповед № РД-22-1227/26.08.2009 г. на кмета на община Велико Търново, за провеждане на конкурса, е следвало да допусне, оцени и класира предложенията на посочените кандидати, съгласно утвърдените в специалната нормативна уредба и от общинския съвет критерии, независимо от обстоятелството, че жалбоподателите в първоинстанционното производство не са изпълнили горепосочените изисквания. Производството пред административния съд е с правно основание чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2, като е образувано по жалби, подадени от "Пътнически превози" АД и "Юнион Ивкони" ООД, гр. София (след присъединяване за общо разглеждане и постановяване на общо решение по адм. дело № 932/2009, г., адм. дело № 954/2009 г. и адм. дело № 4/2010 г., образувани по жалбите на посочените жалбоподатели, както и по жалбите на СД "Волан - 93 - Иван Добрев Иванов и сие" и ЕТ "Анита - Алекос Коцопулос" гр. Велико Търново. По отношение последните двама производството е прекратено, като прекратителните определения са влезли в сила. Съдът е събрал и анализирал релевантните за спора доказателства, въз основа на които е направил изводите си, на първо място, за допустимостта на жалбите, съответно изводите си по съществото на спора. В частта, с която е прието, че жалбата на "Юнион Ивкони" ООД гр. София е процесуално допустима, изводите на съда не са съобразени с данните по делото и са необосновани. Жалбата е подадена след изтичане на срока за обжалване на оспорения акт, поради което е процесуално недопустима за разглеждане по същество. От данните по делото е видно, че копие от оспорената заповед № РД 22-1807/26.11.2009 г. на кмета на Община Велико Търново е получено от "Юнион Ивкони" ООД на 3.12.2009 г., като е заведено в деловодството на жалбоподателя с вх. № 300-01-218 от същата дата. Регламентираният в разпоредбата на чл. 149, ал. 1 от АПК четиринадесетдневен срок за нейното обжалване започва да тече от следващия ден, след получаване на акта, съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 5 от ГПК и изтича на 17.12.2009 г. - четвъртък (присъствен ден). Жалбата е изведена с изх. № 300-00-38/17.12.2009 г., но е постъпила в администрацията на органа, чрез който е подадена - община Велико Търново на 19.12.2009 г., т. е. след изтичане на срока за обжалване. Липсват данни жалбата да е изпратена по пощата или да е ползвана услугата на куриерска служба. Не са налице и условията на чл. 140 от АПК за удължаване на срока за обжалване. С оглед изложеното, жалбата на "Юнион Ивкони" ООД, гр. София е била просрочена. Срокът за подаване на жалба е преклузивен и с изтичането му се погасява самото право на жалба. Спазването на срока е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост, за която съдът е длъжен да следи служебно при всяко положение на делото и без да е направено възражение. Просрочената жалба е процесуално недопустима за разглеждането й по същество и е следвало да бъде оставена без разглеждане, а производство по делото да бъде прекратено. Като се е произнесъл по недопустима жалба, Административният съд - Велико Търново е постановил недопустимо решение, което на основание чл. 221, ал. 3 от АПК следва да бъде обезсилено, съответно на основание чл. 159, т. 5 от АПК, жалбата на "Юнион Ивкони" ООД, гр. София, следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото пред първоинстанционният съд в тази част следва да бъде прекратено. Касационната инстанция дължи служебен контрол за нищожност и недопустимост на постановеното решение, на основание чл. 218, ал. 2 от АПК. Само валиден и допустим съдебен акт подлежи на обсъждане относно неговата материална и процесуална законосъобразност. Ако решението е засегнато от толкова тежък порок, който е основание за обявяването му за нищожно или не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество, което е основание за обезсилването му като недопустимо, то същото не може да остане в правния мир, независимо от липсата на такива оплаквания в касационните жалби, какъвто е и настоящият случай. В частта по отношение жалбата на "Юнион Ивкони" ООД, която е недопустима, решението следва да бъде обезсилено, а жалбата да бъде оставена без разглеждане, като в тази част първоинстанционното производство следва да бъде прекратено. Обосновани и правилни са изводите на съда за допустимостта на жалбата на "Пътнически превози" АД, съответно за нейната основателност по същество. С оглед представените в административната преписка документи, правилно е констатирано, че с решение № 589 по протокол № 47/2.06.2009 г. на ОбС - Велико Търново, поправено с последващо решение на същия орган № 673/23.07.2009 г. по протокол № 50 от посочената дата, в съответствие с чл. 17 и чл. 19 от Наредба № 2/15.03.2002 г. на кмета на община - Велико Търново е възложена организацията и провеждането на конкурс за избор на изпълнител на обществен превоз на пътници, съгласно утвърдена от ОбС документация за провеждане на конкурса. В изпълнение на решението, със заповед № РД-22-1083/27.07.2009 г., изменена и допълнена със заповед № РД-22-1306/10.09.2009 г. на кмета на община Велико Търново е обявено откриването на конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници за срок от десет години, за 12 пакета и 7 обособени линии, съгласно приложени разписания. Документи за участие в конкурса за възлагане на превозите, включени в пакет № 3 са подадени от "Алекс О. К" ЕООД, "Юнион ивкони" ООД, "Пътнически превози" АД и Пламен Атанасов, действащ като ЕТ "Атанасов 90-Пламен Атанасов". Видно от протокол № 1/19.10.2009 г., комисията, назначена за провеждане на конкурса и оценка на предложенията, след като е разгледала представените от кандидатите документи е констатирала, че от "Юнион ивкони" ООД не са представени удостоверения и декларации, изискуеми съгласно т. т. 18, 22 и 24 от образеца за предложение, включен в конкурсната документация, поради което е взела решение за отстраняването му. В частта по отношение участника "Юнион Ивкони", с оглед развитите по-горе съображения, настоящата инстанция няма да се занимава с възраженията относно решението на първоинстанционния съд. Отстраняването на "Пътнически превози" АД е постановено поради непредставяне на удостоверението, изискуемо по т. 5 от образеца. Липсата на такова - относно физическите лица, собственици на части от капитала на дружествата е констатирано по протокол № 3/26.10.2010 г. и относно други участници, но на това основание е отстранен именно "Пътнически превози" АД (отделно стои въпросът относно начина на приемане на решението и формирано ли е необходимото мнозинство за това). Съображенията си, че от "Алекс О. К" ЕООД е отправено запитване следва ли да удостоверява, че едноличния собственик на капитала му (ФЛ) не е обявен в несъстоятелност, при което същото дружество е получило отрицателен отговор, обективиран в писмо изх. № 53-00-4454/25.08.2009 г. по изложени от кмета на община Велико Търново мотиви, че физическите лица не могат да бъдат обявявани в несъстоятелност съгласно действащата в страната правна уредба. Комисията е приела, че отговорът, даден по повод запитването на един участник - еднолично дружество с ограничена отговорност, не е приложим спрямо участник, акционерно дружество и тъй като последното не е представило документ в изпълнение на изискването по т. 5 от образеца за предложение, в частта му относно физическите лица - акционери и членове на съвета на директорите, без да е отправило запитване в горепосочения смисъл, то следва да бъде отстранено от участие в конкурсната процедура. Поради това, с оспорената заповед за класиран на първо място е определен участникът ЕТ "Атанасов 90 - Пламен Атанасов". При тези данни, правилно административният съд е приел, че констатираното от комисията несъответствие на предложението на "Пътнически превози" АД с изискванията по одобрената документация, не съставлява основание за отстраняването му. Обосновано е изводът на съда, че изискването по предложение второ на т. 5 от образеца за предложение включен в документацията, не кореспондира с тези, въведени с решенията и заповедите за откриване на процесния конкурс. Доколкото това само по себе си не обуславя направения извод за наличието на съществен порок в проведената процедура, наред с изложените от първата инстанция съображения, следва да се има предвид и следното. Изискването да бъде представено удостоверение за липсата на заведени дела за обявяване в несъстоятелност на физически лица, не намира каквото и да било основание в действащата правна уредба, в т. ч. в Търговския закон и приложимата към проведения конкурс Наредба № 2, обективираща специални изисквания към физическите и юридическите лица, осъществяващи обществени превози на пътници. Несъмнено в изпълнение на правилото на чл. 25 от Наредбата, комисията следва да допусне до участие в конкурса само лицата по чл. 2, т. е. тези които са лицензирани за извършване на превози, чието предложение е окомплектовано с документите, определени с документацията по чл. 22, в т. ч. с образеца за предложение, визиран от ал. 3, т. 4 на последния текст. Съгласно чл. 23, ал. 1 от Наредбата, при изготвяне на предложението, кандидатите са длъжни да се придържат строго към предварително обявените условия на конкурса, като наличието на определени изисквания може да бъде доказано и по начин, различен от определения с документацията. Цитираните разпоредби обаче не налагат да се приеме, че непредставянето на документ, установяващ изпълнението на едно обективно неизпълнимо или лишено от предмет изискване, каквото е процесното изискване за представяне на доказателства, че физически лица не са обявени в несъстоятелност, при липсата на нормативно основание за обявяване в несъстоятелност на тези лица, има за последица отстраняването от участие в конкурс, още по-малко, само на един от неизпълнилите го участници. Гореизложеното налага извода, че правилно обжалваният акт е отменен, като незаконосъобразен, както и че процедурата следва да продължи именно от етап допускане до участие в конкурса. Всички възражения и в трите касационните жалби в тази насока са неоснователни. Неоснователно е и възражението в жалбата на ЕТ "Атанасов - 90 - Пламен Атанасов" за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в нередовното му призоваване за участие в производството пред първоинстанционния съд. Видно от приложената по делото призовка, изпратена на жалбоподателя за с. з. на 15.02.2010 г. (стр. 39 от делото), съдебният служител - връчител на призовката е отбелязал, че адресатът отказва да я получи, което обстоятелство е удостоверено с подписа на призовкаря. Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 от ГПК, субсидиарно приложима, отказът да се приеме съобщението се отбелязва в разписката и се удостоверява с подписа на връчителя, нещо което е налице в настоящия случай, като отказът на получателя не засяга редовността на връчването. В цитираната призовка ясно е отразено кой е получател, както и точния му адрес. Възраженията, които се развиват в касационната жалба, че липсват свидетели, които да установят отказа на получаването на призовката, както и другите такива са неоснователни, тъй като липсва подобно изискване в закона. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че не са налице сочените в касационните жалби нарушения, които да обуславят отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, извън служебно констатираната недопустимост на посочената част от решението. В останалата част същото е валидно, допустимо и правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. При новото провеждане на процедурата следва да се има предвид, че в нея не може да участва "Юнион Ивкони" ООД, доколкото за този участник оспореният акт, с който е постановено отстраняването му е влязъл в сила. С оглед изхода от спора и направеното от "Пътнически превози" АД искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция, касаторите следва да бъдат осъдени да му заплатят сумата от 250 лв. - разноски за адвокатски хонорар, действително направени, установени от представения договор за правна защита и съдействие. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо, както и чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,