Решение № 4804 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 704/2019 г.

Решение № 4804 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 704/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационна жалби. Първата жалба е подадена от Столична община, представлявана от кмета Й. Фандъкова, чрез старши юрисконсулт М. Стойнева, против Решение № 1292 от 15.11.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-879/9.10.2018 г. с което на основание на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № СОА18-РД92-305/14.09.2018 г. на зам. кмета на Столична община за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената републиканска транспортна схема, квота на Столична община, в частта му по обособена позиция № 1", открита с Решение № СОА18-РД93-88/15.05.2018 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на представените писмени обосновки, в частта му по обособена позиция № 1, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията като счита, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като неправилно КЗК приела, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като игнорирала съдържанието на протоколите на помощната комисия, съгласно които последната е извършила преценката на писмената обосновка на оспорващото дружество, стриктно придържайки се към методиката, в рамките на оперативната си самостоятелност и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП. С оглед така наведените твърдения касационния жалбоподател намира, че КЗК е върнала процедурата и моли за неговото отменяване. В откритото съдебно заседание касационния жалбоподател се представлява от ст. юрк. Стойнева, който заявява становище с което поддържа жалбата по подробно навадените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Втората касационна жалба е подадена от ЕТ "М. – П. Тодорова", със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. Надежда 3, бл. 329, вх. Б, ет. 2, ап. 30, представлявано от управителя П. Тодорова, преподписана от адв. Е. Гоцева от Адвокатска колегия – София с която обжалва Решение № 1292 от 15.11.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-879/9.10.2018 г. с което на основание на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП в частта с която е оставена без уважение подадената от търговеца жалба с вх. № ВХР-2144/05.10.2018 г. срещу Решение № СОА18-РД92-305/14.09.2018 г. на зам. кмета на Столична община за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет в частта му по обособена позиция № 3", открита с Решение № СОА18-РД93-88/15.05.2018 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим съгл. разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Моли, да се отмени решение в обжалваната му част. В съдебно заседание на се явява представител на касационния жалбоподател. По делото е постъпило писмено становище от адв. Гоцева в което се заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба по изложените в нея доводи. Претендира присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски за които прилага списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител. Заинтересованата страна - "Карина СПС" АД- редовно призована, не изпраща представител и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна – "Борекс Транс" АД - редовно призована, не изпраща представител и не взема становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. По отношение на решението на комисията с което е отменено като незаконосъобразно Решение № СОА18-РД92-305/14.09.2018 г. на зам. кмета на Столична община за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 1, намира за правилна преценката на КЗК, че в конкретния случай комисията не е изложила адекватни и относими мотиви за решението си да не приеме обосновката на ЕТ "М. – П. Тодорова", респ. че е налице допуснато нарушение в процедурата на етапа на разглеждане на писмената обосновка, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя и че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. По подадената от ЕТ "М. – П. Тодорова", касационна жалба, счита, че решението на КЗК е правилно, предвид обоснованост извода, че с изготвения от комисията на възложителя доклад съгл. разпоредбата на чл. 106, ал. 1 от ЗОП и при възникване на основателни съмнения за споразумения, решения или съгласувани практики между участниците, не е налице дължимо действие от страна на комисията, тъй като е обект на отделно произнасяне от КЗК по реда на Закона за защита на конкуренцията. Предлага обжалваното и в тази част решение на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, подадената от кмета на Столична община срещу процесната решение на Комисията за защита на конкуренцията, в обжалваната му част е основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на ЕТ "М. – П. Тодорова", срещу Решение № СОА18-РД92-305/14.09.2018 г. на зам. кмета на Столична община за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, по обособена позиция № 1 и № 3", открита с Решение № СОА18-РД93-88/15.05.2018 г. на възложителя. Възраженията по обжалване на решението в частта по обособена позиция № 1 "Автобусна линия София – Годеч" са били, че комисията за провеждане на процедурата неправилно не приела предложената от него писмена обосновка на ценовото му предложение и възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата. Твърди, че ценовите оферти на другите двама участници не отговарят на предварително обявените от възложителя условия за формиране на цената, както и, че в следствие на това, комисията неправилно е приложила чл. 72, ал. 3 от ЗОП. КЗК преценила тази жалба за допустима и я разгледала по същество и приела за основателна, като в мотивите изложила съображения за неправилното отстраняване на оспорващия от процедурата. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № СОА18-РД93-88/15.05.2018 г. с предмет: Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената републиканска транспортна схема, квота на Столична община, по обособени позиции, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно спорното обстоятелство установила, че при разглеждане ценовото предложение на ЕТ "М. П. Тодорова" назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците констатирала, че по процесната поръчка по обособена позиция № 1 е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, поради което на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП изискала от участника подробна писмена обосновка за начина на формиране на предлаганата от него цена. Такава била представена в дадения срок, като при нейната преценка в Протокол № 3, комисията на възложителя счела, че посочените в обосновката обстоятелства за оригинално решение за изпълнение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка не са обективни, тъй като от предложените два анализа на ценовото предложение за направлението София – Годеч, като в първия е калкулирана цена на база 12 пътника, а във втория на база 1 пътник. В първия анализ цената за един билет е посочена 3, 08 лв., докато във втория цената на един билет е 3, 10 лв., докато цената предложена от участника в ценовото му предложение към офертата му е 3, 00 лв. Наред с горното, комисията на възложителя установила, че представения от участника анализ няма посочени разходи за лизинг на автобусите, което съобразено с техническото му предложение, автобусите които ще бъдат използвани за изпълнение на обществената поръчка ще бъдат закупени на лизинг. Констатирано е, че не са посочени разходите за застраховки, както и за заплащането на винетни такси. При така установеното, комисията на възложителя извела, че би довело до образуване на още по висока единична цена от предложената. На следващо място, комисията е установила, че участника е заложил еднакви разходи за резервни части и консумативи за всички направления по автобусната линия, независимо от изминатите разстояния. На трето място е било отчетено от комисията, че представените от участника доказателства не обосновават предложената от него цена, поради което не приема представената от участника обосновка. С оглед горното и на основание чл. 72, ал. 3 от ЗОП го предложила за отстраняване от процедурата. Комисията е представила на възложителя доклад за работата си, съгласно изискванията на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, като същият е утвърден по реда на чл. 106, ал. 1 от ЗОП. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и доклада, на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП издал оспореното решение, с което класирал изпълнителя по обособена позиция № 1, участника "Борекс Транс" АД, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП След анализ на съдържанието на посочения по-горе протокол и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата КЗК стигнала до извод че комисията на възложителя е обсъдила и анализирала подробно обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, като констатирала противоречия и несъответствия в предложението на участника, но въпреки това решаващия орган приел за незаконосъобразно отстраняването на оспорващия по съображения, че комисията на възложителя не е изложила адекватни и относими мотиви за решението си да не приеме обосновката на ЕТ "М. – П. Тодорова". КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап ново разглеждане на писмените обосновки, явно е имала предвид на изисканата на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП от участника ЕТ "М. П. Тодорова" такава, съобразно указанията в решението Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба. Основният спор в настоящото производство е изложени ли са адекватни и относими мотиви към дадената от участника ЕТ "М. - П. Тодорова" подробна писмена обосновка и одобрената документация за участие в процедурата на решението на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП на възложителя да не приеме обосновката на този участник, а оттам и допуснат ли е порокът на липса на мотиви, несъмнено представляващ самостоятелно основание за отмяна поради незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касационния жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в тази част, предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелствата по ал. 2 Няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не, е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, че "обосновката може да не бъде приета", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая обаче КЗК неправилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП във връзка с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви. Този извод се налага от подробно изложените по-горе обстоятелства, възпроизвеждащи съдържанието на относимата част на протокол № 3 в който помощната комисия на възложителя е изложила мотиви защо е преценила, че посочените в процесната писмена обосновка обстоятелства не са обективни, респ. и защо предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе и в съответствие с твърдяното в настоящата жалба, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, относими към конкретното ценово предложение на оспорващия, които впрочем са и обсъдени от КЗК. Ето защо, настоящия състав на Върховния административен съд приема, че КЗК неправилно преценила съображенията на помощния орган на възложителя да не приеме писмената обосновка на оспорващия участник в процедурата, което несъмнено е в неговата оперативна самостоятелност, е съобразено с доказателствата по делото и закона, като се има предвид, че при обсъждане на мотивите на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, оперативната самостоятелност е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. В случая КЗК не е съобразила пълното съдържание на протокол № 3 на комисията, съгласно който е извършила преценката на писмената обосновка на ЕТ "М. П. Иванова", придържайки се към методиката, при съобразяване с границите на оперативната си самостоятелност и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП. Това обстоятелство не е съобразено от КЗК при постановяване на обжалваното решение, поради което неправилно е преценила, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие, а именно от етап разглеждане на писмените обосновки на участниците. Предвид горното, дадените на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП от органа по преразглеждане задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваната част на решението, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на ЕТ "М. – П. Тодорова" срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По отношение на подадената от ЕТ "М. – П. Тодорова" касационна жалба против Решение № 1292 от 15.11.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-879/9.10.2018 г. в обжалваната му част е неоснователна, по следните съображения: Възраженията по обжалване на решението в частта по обособена позиция № 3 "Автобусна линия София – Петърч" по която касационния жалбоподател е класиран на трето място са били, че са налице съмнения за наличие на споразумение между участниците "Карина СПС" АД и "Борекс Транс" АД, поради което комисията е следвало да приложи разпоредбата на чл. 106, ал. 2 от ЗОП. В хода на производството пред Комисията е установено, че при разглеждане на документите по допустимост на участниците, комисията на възложителя е установила един и същи недостатъци в офертите на останалите двама участници които недостатъци са отстранени по идентичен начин. В офертите по обособени позиции № 2 и № 3 "Карина СПС" АД и "Борекс Транс" АД са представили еднакви ценови предложения, след което "Карина СПС" АД е оттеглил офертата си по обособена позиция № 2, като по този начин "Борекс Транс" АД е останал единствен участник по тази позиция, респективно единствения класиран. При извършения анализ на горепосоченото твърдение, Комисията за защита на конкуренцията правилно е извела, че наличието на евентуално нарушение на чл. 15 от ЗЗК, а именно - споразумения, решения или съгласувани практики между участници, същото обект на отделно произнасяне от КЗК по реда на Закона за защита на конкуренцията. Следва да се отбележи, че съгласно нормата на чл. 106, ал. 2 от ЗОП, когато в хода на работата възникнат основателни съмнения за споразумения, решения или съгласувани практики между участници по смисъла на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията, това обстоятелство се посочва в доклада по ал. 1, т. е. комисията има задължение да уведоми възложителя във всеки случай, в който за помощния орган възникнат "основателни съмнения", но няма задължение да уведомява възложителя и в случаите, в които "основателно съмнение" за нарушение на чл. 15 от ЗЗК е възникнало за някой от участниците, но не и за нея самата. В тази връзка разпоредбата на чл. 106, ал. 2 от ЗОП не представлява задължителен етап от процедурата, поради което не е налице дължимо действие от страна на комисията, неосъществяването на което води до порок в процедурата, респективно до отмяна на обжалваният акт. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно направеното искане от процесуалния представител на кмета на Столична Община за присъждане на разноски пред ВАС е основателно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение