Решение № 2850 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15162/2009 г.

Решение № 2850 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15162/2009 г., II о., докладчик съдията Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Община Ямбол, представлявана от Кмета Георги Иванов Славов, чрез проц. представител адв. Атласка Данкова против Решение № 94/13.10.2009 г., постановено по адм. д. № 100/2009 г. по описа на Административен съд Ямбол. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба са депозирани в законовия срок от ЕТ "Скорпион-Станка Дучева", гр. Ямбол, чрез проц. представител адв. Д. Димитрова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от ЕТ "Скорпион-Станка Дучева" против Заповед № ТУ 04/0010 от 20.05.2009 г. на Кмета на Община Ямбол, с която, на осн. чл. 57а ал. 1 от ЗУТ е разпоредено премахването на преместваем обект "Павилион с предмет на дейност търговия с хранителни стоки и кафе аперитив". Съдът е прогласил нищожност на атакуваната заповед. За да постанови акта си решаващият съд е взел предвид изслушаната СТЕ, оспорена от Община Ямбол, съгласно която обектът представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, а не преместваем обект, по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУТ. Оспорването от страна на общината на експертизата касае законността на строежа и касае ли представеното строително разрешение конкретно процесния обект. Правилно съдът не е уважил оспорването, тъй като тези въпроси са от компетентността на органите на съответната РДНСК, а не на кмета. Издавайки административен акт извън вменените му от закона компетенции кметът е издал един нищожен акт, който не поражда и не би могъл да породи целените правни последици. За преценката досежно валидността и законосъобразността на акта релевантна е правната квалификация на съоръжението, което според касационната инстанция е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗР на ЗУТ. На първо място преместваемите обекти с предназначение търговия или други обслужващи дейности са изчерпателно изброени в разпоредбата на чл. 56, ал 1 ЗУТ, която е императивна по своя характер. На това сочат и разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и 2 от Наредба 10, от които очертават вида на преместваемите обекти като павилиони до 15 м и височина 3 м, или пък до сезонни тераси пред заведения за хранене. Преместваем е цял обект, който именно в неговата цялост може да бъде преместен или демонтиран. В конкретния казус размерите на обекта далеч надхвърлят допустимите такива по цитираната Наредба 10, което опровергава определянето му като преместваем. За определянето на обекта като преместваем или строеж следва да се съди от неговите характеристики, обусловени от естеството на използваните материали при неговото изграждане и начина на самото изграждане и свързването на съоръжението с терена. Това са обективни факти, които не могат да бъдат променяни с Наредба на общинския съвет или по преценка на административния орган. Предвид изложеното от администрацията на органа не може да бъде разширяван кръга на обектите, определени като преместваеми с разпоредбата на чл. 56 ЗУТ, нито с Наредба могат да се поставят по-високи изисквания, отколкото визираните в закона. По принцип строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ е всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята. В случая в терена има положена бетонова настилка, което изменя субстанцията на земята, в противоречие с изискването на Наредба 10 да не се нарушава целостта на настилката под преместваемите обекти. Доказателство на характера на съоръжението като строеж е и безспорно установеното обстоятелство за трайно прикрепяване към терена, промяна на неговата цялост, както и невъзможността за премахването на съоръжението само чрез демонтаж. Демонтажът е ред, обратен на евентуален монтаж и следва да се извършва без разрушаване. Построеното в настоящия казус би било премахнато чрез чупене и разрушаване. За направата на съоръжението са използвани заваръчни съединения между стенните елементи и бетоновата основа, което сочи на обект, трайно прикрепен към терена, който може да бъде преместен. След като се касае за строеж, то кметът на община няма нормативно призната компетентност да постановява премахването му. Като е приел, че релевантните за премахването на преместваем обект факти са осъществени, поради което може да упражни субективно право по чл. 57а ЗУТ, административният орган е постановил заповед извън допустимите му по закон правомощия. Неоснователен е касационният довод, че Станка Дучева не е от кръга на заинтересуваните лица да оспорват кметската заповед. Едноличният търговец, с оглед вменената му от закона отговорност, е носител едновременно на търговски и на граждански права и задължения. С оглед тази фактическа установеност, се налага правният извод, че не са налице отменителните основания на чл. 209 АПК, решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба - без уважение. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав