Решение № 5362 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3191/2018 г.

Решение № 5362 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3191/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 и чл. 215, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на министъра на финансите, срещу решение № 172/15.02.2018 г., постановено по преписка № КЗК-1102/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, в изпълнение на решение № 14850 от 05.12.2017 г. по адм. д. № 12415/2017 г. на Върховния административен съд, установило незаконосъобразност на негово решение № РМФ-31/17.07.2017 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна поддръжка и ремонт на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, както и устройства с некритична функционалност в техническата инфраструктура в системата на МФ", е наложена имуществена санкция на Министерство на финансите в размер на 41 115, 50 лева без ДДС, представляваща 0,5 на сто от прогнозната обща стойност на договора за възлагане на обществена поръчка, сключен на 20.11.2017 г. с "А. Б. Е. - България" ЕООД. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че не само тя, а и съдът, може да установи нарушение, допуснато в качеството му на възложител, а и игнорирала своето "съдействие за нарушението", представляващо издаване на два акта /за предварителното изпълнение на процесния акт и за неговата законосъобразност/. Счита за незаконосъобразна и "еднаквостта на налаганите от нея санкции /0.5% от прогнозната обща стойност на сключения договор/, без преценка на конкретното нарушение, а и без съобразяване с максималната по ЗАНН санкция /3 000 лева/. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то да бъде отменено, или поне наложената санкция да бъде намалена - на 3 000 лева съобразно ЗАНН, или на 4 100 лева -0.05% от прогнозната стойност на сключения договор. В откритото съдебно заседание на ВАС чрез процесуалния си представител юрк. Д., поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Г. и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна с подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - Консорциум "С. - С. 2017 г." ДЗЗД, с участници "С. К." АД и "С." АД, не изпращат процесуален представител, нито становище. Заинтересованата страна - "А. Б. Е. Б." ЕООД-също. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е достигнала до законосъобразен извод, че с окончателно решение от 05.12.2017 г. на Върховния административен съд по адм. дело № 12415/2017 г. е установена незаконосъобразност на решението на министъра на финансите (№ РМФ-31 от 17.07.2017 г.) за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, като преписката е върната на КЗК за налагане на санкция на възложителя - Министерство на финансите, на основание чл. 215, ал. 5 от ЗОП. Преценява за законосъобразни изложените в решението на КЗК мотиви, че във връзка със задължителните указания на Върховния административен съд, са налице фактическите основания за налагане на предвидената в закона санкция по чл. 215, ал. 5 от ЗОП, тъй като е установено, че от страна на възложителя са допуснати съществени нарушения, засегнали възможността на конкретен участник, който е бил отстранен неправомерно от участие в процедурата, да бъде избран за изпълнител. Намира, че при определяне на размера на санкцията са били взети предвид тежестта на нарушението, смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства и че правилно е определен конкретният размер на санкцията (41 115,50 лв.), която сума представлява 0,5 на сто от прогнозната стойност на договора за възлагане на обществената поръчка. По тези съображения предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е по реда на чл. 215, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Образувано в изпълнение на Решение № 14850 от 05.12.2017 г. на Върховния административен съд, постановено по адм. д. № 12415/2017 г. С него е отменено решение № 1148 от 12.10.2017 г., постановено по преписка № КЗК- 714/01.08.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, / с което е оставена без уважение жалбата на консорциум "С. - С. 2017 г.", срещу Решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансите за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна поддръжка и ремонт на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, както и устройства с некритична функционалност в техническата инфраструктура в системата на МФ"/ по съображения, че консорциум "С. - С. 2017 г." ДЗЗД незаконосъобразно е отстранен от участие и от страна на възложителя са допуснати съществени нарушения, засегнали възможността на този участник да бъде избран за изпълнител, и преписката - на основание чл. 215, ал. 5 от ЗОП, е върната на КЗК за налагане на санкция на възложителя, предвид установена от съда незаконосъобразност на решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансите, в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет и сключен с "А. Б. Е. - Б." ЕООД договор № 120 от 20.11.2017 г. - на основание чл. 112, ал. 1 от ЗОП, за изпълнение на обществената поръчка. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че ВАС преценил жалбата на "С. - С. 2017 г." ДЗЗД за основателна, но не отменил решението на възложителя, предвид влязлото в сила определение № 1014 от 31.08.2017 г. по преписка КЗК - 714/2017 г. на КЗК за допуснато предварително изпълнение на решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансите за определяне на изпълнител на обществената поръчка, оставено в сила с определение № 12671 от 23.10.2017 г. на ВАС, Четвърто отделение, по адм. д. № 11106/2017 г. и сключения договор № 120 от 20.11.2017 г. между Министерство на финансите и "А. Б. Е. - Б." ЕООД, приел наличие на предпоставките по чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП, и върнал преписката на КЗК - за налагане на санкция на възложителя, на основание чл. 215, ал. 5 от ЗОП. Този извод извел от факта, че преди влизане в сила на решението на КЗК възложителят сключил договор за възлагане на процесната обществена поръчка с определения за изпълнител по нея, въз основа на допуснато с определение № 1014 от 31.08.2017 г. на КЗК предварително изпълнение на решението, а е установено нарушение на закона, засегнало възможността на жалбоподателя в производството пред КЗК да бъде определен за изпълнител в процедурата. С оглед на посоченото по-горе, КЗК, съобразявайки нормата на чл. 224 от АПК, че указанията на ВАС по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото, приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 5 от ЗОП, като наложила имуществена санкция на Министерство на финансите в размер на 41 115, 50 лева без ДДС, представляваща 0,5 на сто от прогнозната обща стойност (8 223 099, 05 лв.) на договора за възлагане на обществена поръчка, сключен на 20.11.2017 г. с "А. Б. Е. - Б." ЕООД. Съобразила, че съгласно чл. 215, ал. 5 от ЗОП следва да наложи санкция в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор, тъй като е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението е установено нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Конкретният размер определила при липса на отегчаващи и наличие на две смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно, че договорът е сключен след постановяване на Определение № 12671 от 23.10.2017 г. на ВАС, с което е оставено в сила определението на КЗК за допускане на предварително изпълнение на Решение № РМФ-31 от 17.07.2017 г. на министъра на финансите, както и след решение № 1148 от 12.10.2017 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на Консорциум "С. - С. 2017 г." срещу това крайно решение на възложителя. Взела предвид и обстоятелството, че своевременното изпълнение на обществената поръчка е от съществено значение за осигуряването на извънгаранционна поддръжка и ремонт на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, както и устройства с некритична функционалност в цялата техническа инфраструктура на системата на Министерство на финансите, т.е. че изключително широк кръг лица използват процесните услуги, което обуславя извод за важността на предмета на обществената поръчка. Обжалваното решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила. То е и правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение, която в случая е нарушена, предвид установеното с влязлото в сила решение на ВАС. Съгласно чл. 215, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията взема решения, а съгласно относимите за случая ал. 2, т. 4 на чл. 215 от ЗОП, постановява решение, с което установява незаконосъобразност на решението и налага предвидената санкции по ал. 5 в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор, когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на основното твърдение, че не е налице установена от КЗК незаконосъобразност на акта на възложителя, респ. че не е установено нарушение, което да е засегнало възможността на лицето, подало жалба да участва в процедурата и да бъде определено за изпълнител. Те не са съобразени с разпоредбата на чл. 224 от АПК, че указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото, анализирана в съвкупност с чл. 214 от ЗОП, че за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс. По следващото възражение изрично следва да се посочи, че съгласно чл. 216, ал. 1 от ЗОП, решението на Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд, като съобразно ал. 6 от същата норма, за неуредени въпроси относно производство по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, наименована "Касационно производство". Горното обуславя извод за липса на касационно основание за отмяна по довода за липса на възможност КЗК да наложи санкция по установено от ВАС нарушение. И в частта за конкретния размер на наложената санкция решението на органа по преразглеждане е законосъобразно, с оглед чл. 215, ал. 5 от ЗОП. При възможност за санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор, наложената санкция в размер на 0.5 на сто от стойността на сключения договор не е незаконосъобразна. Горният извод се налага от обстоятелството, че конкретният размер на наложената санкция е определен въз основа на посочената в сключения договор по процесната обществена поръчка стойност, и при съобразяване с двете смекчаващи отговорността обстоятелства- договорът е сключен след постановяване на определението на ВАС, оставящо в сила определението на КЗК за допускане на предварително изпълнение на крайното решение на възложителя, както и след постановяване на решението на КЗК, оставящо без уважение жалбата на Консорциум "С. - С. 2017 г." срещу това решение /№ РМФ-31/17.07.2017 г./. Доводът за "съдействие на КЗК в нарушението", изразяващо се в постановяване на посочените по-горе два акта/за предварителното изпълнение на процесния акт и за неговата законосъобразност/, не намира опора в закона. Този за "еднаквост на налаганите от КЗК санкции /0.5% от прогнозната обща стойност на сключения договор/, без преценка на конкретното нарушение, не отговаря на действителното положение - напр. в решение № 2254 от 22.02.2017 г. по адм. д. № 12422/2016 г., IV отд. на ВАС - е обсъдена санкция в размер на 1 на сто от общата стойност на сключения договор, в решение № 2579 от 24.02.2014 г. по адм. д. № 16496/2013 г., IV отд. на ВАС - 10 на сто от стойността на сключения договор, а в решение № 1629 от 08.02.2017 г. по адм. д. № 13754/2016 г., IV отд. на ВАС - 3% от очакваната обща стойност на договора. Твърдението, че КЗК е следвало да съобрази максималната по ЗАНН санкция /3 000 лева/, при положение, че в чл. 215, ал. 5 от ЗОП е указан освен редът, и начинът на определяне на нейния размер, е неоснователно. По тези съображения искането ВАС на намали наложената санкция в размер съобразно ЗАНН, е неоснователно. Последното искане - да го намали поне на 4 100 лева - 0.05% от прогнозната стойност на сключения договор, не е съобразено с конкретното нарушение, а и с липсата на други-освен взетите предвид от КЗК, смекчаващи отговорността обстоятелства, които да налагат санкция в този размер. Затова решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 100 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение