Решение № 2521 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9000/2020 г.

Решение № 2521 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9000/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) 2014-2020 г. и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет (МС) срещу Решение № 3201 от 24.06.2020 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 11652/2019 г., с което по жалба на Прокуратурата на Република България е отменено Решение № ФК-2019-179/19.09.2019 г. на ръководителя на УО на ОПДУ 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция на Прокуратурата на Република България в качеството на бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG05 SFOP001-3. 001-0003-C01/17.01.2017 г.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон по отношение на описаните в административния акт нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), посочени като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Мотивира становище, че възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика за оценка, която предполага субективизъм, не съдържа ясни и обективни критерии и допуска оценяване на пълнотата и начина на представянето на информацията, вследствие на което са нарушени основни принципи, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. По изложените в касационната жалба съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – Прокуратурата на Република България, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила съдебното решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на Прокуратурата на Република България (ПРБ) Решение № ФК-2019-179/19.09.2019 г. на ръководителя на УО на ОПДУ 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция на Прокуратурата на Република България в качеството на бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG05 SFOP001-3. 001-0003-C01/17.01.2017 г. в размер на 10 % от засегнатите от нарушението договори, както следва:

1. По обществена поръчка с предмет "Редизайн на УИС-2 в ПРБ с цел преминаване към използване електронни документи в рамките на ПРБ и между ПРБ и други държавни институции. Предоставяне на електронни услуги и информация за граждани" със следните обособени позиции:

• по Обособена позиция (ОП) 1 – договор № 85 от 17.10.2017 г. с изпълнител "Гравис България" АД;

• по ОП 2 – договор № 86 от 17.10.2017 г. с изпълнител "Сирма Солюшънс" АД;

• по ОП 3 – договор № 87 от 17.10.2017 г. с изпълнител "Сирма Солюшънс" АД;

1. По обществена поръчка с предмет: "Доразвитие на ЕИСПП и предоставяне на публичен достъп до информация на ядрото на системата, свързан с инициативата Open Data както и при предоставяне на КАО":

• по ОП 1 – договор № 78/03.10.2017 г. с изпълнител "ИНДЕКС-БЪЛГАРИЯ" ООД;

• по ОП 2 – договор № 79/03.10.2017 г. с изпълнител "ИНДЕКС-БЪЛГАРИЯ" ООД;

• по ОП 3 – договор № 80/03.10.2017 г. с изпълнител "ИНДЕКС-БЪЛГАРИЯ" ООД.

Съдът е установил от фактическа страна, че след проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, като е приел, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б", вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, вр. чл. 33, ал. 1 ППЗОП – незаконосъобразна методика. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

От правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и с позоваване на конкретни фактически и правни основания, но в противоречие с материалния закон, тъй като констатацията за незаконосъобразна методика не се потвърждава след анализ на съдържанието на методиката, а относно размера на процентния показател органът не е изложил конкретни съображения как е определен.

Решението е валидно и допустимо.

Като краен резултат решението е правилно.

С процесния административен акт е определена финансова корекция на Прокуратурата на Република България в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори. В обстоятелствената част на административния акт е прието, че възложителят е осъществил състав на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.

Административният орган, а след това и съдът неправилно са определили приложимата по време материалноправна регламентация.

Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Това правило е приложимо и при проверка дали административният орган е приложил Наредбата за посочване на нередности в редакцията й, която е била действаща към датата на издаване на акта за финансова корекция. Неговото приложение не противоречи на "принципа на оправданите правни очаквания". Съдът на ЕС в свои решения изрично приема, че приложното поле на този принцип не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (вж. решение от 14 януари 2010, S. P., C-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: С: 2015: 537, т. 38). Доколкото и задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите, а бенефициерът е предварително информиран за задължението си да спазва правото на ЕС и свързаното с него национално законодателство и последиците от неспазването му, състоящи се във възстановяване на предоставената помощ, то следва, че регламентирането занапред на правните последици от извършени в миналото нарушения от съответния приложим подзаконов акт е напълно логично и законосъобразно.

Изложените съображения водят до извод, че при определянето на финансовата корекция, в т. ч. и квалифицирането й като нередност по конкретен състав, следва да бъде съобразяван подзаконовият нормативен акт, съдържащ видовете нередности и съответстващите им стойности на процентните показатели, в редакцията му към датата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция, без значение, че същият този подзаконов нормативен акт не е бил действащо право към датата на извършване на нарушението по ЗОП.

Към датата на издаване на процесния акт за финансова корекция – 19.09.2019 г., Наредбата за посочване на нередности е била изменена с ПМС № 202/15.08.2019 г., ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Доколкото законодателят не е предвидил изключение за започнатите до влизане в сила на тези изменения производства по определяне на финансови корекции, то приложим закон спрямо актовете, с които приключват тези производства, е Наредбата за посочване на нередности в редакцията от ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.

С изменението от 23.08.2019 г. съдържанието на т. 9 е изменено съществено. Видно от редакцията му към посочената дата, нередността е диференцирана в две хипотези, както следва:

т. 9. 1: "Липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. "

т. 9. 2: "Липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест. "

Неправилното квалифициране на твърдяната нередност по нормативен акт, който не е в сила към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция, правят безпредметно обсъждането по същество на вменените нарушения на ЗОП. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт, съдът е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на Прокуратурата на Република България следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100, 00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение