Решение № 10318 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15028/2018 г.
ВАСVII отделение03.07.2019 г.докладчик Мирослава Георгиева
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 43/26.10.2018 година на на Административен съд гр. Русе по адм. д. № 389/2018 година. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 10318 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15028/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Севлиево, представлявана от кмета на общината, срещу решение № 43 от 26.10.2018 година на Административен съд гр. Русе по адм. д. № 389/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД – 02 – 36 – 838/23.07.2018 година на заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. По възражението за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения твърди, че в съдебно заседание на 03.10.2018 година съдът не приел представени от общината писмени доказателствени средства, без да мотивира отказа си да приеме същите като доказателства по делото. Същите били от значение за решаване на спора по същество. Отрича чрез поставените изисквания към експертния състав на участниците да се нарушава разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Съдът не обсъдил възраженията на общината за липса на нарушения на ЗОП. Мотивира поставеното изискване за образование за гаранция за качествено изпълнение на поръчката. Съдът в конкретика не обсъдил, че към момента на откриване на процедурата по възлагане липсвали строителни инженери с образователна степен бакалавър и ППП, а професионалната квалификация "архитект" се придобивала само чрез обучение за придобиване на образователно-квалификационна степен "магистър". При условията на евентуалност твърди, че дори и поставените изисквания за образователно-квалификационна степен към експертите да надвишават минимално заложените законови такива, те не са ограничителни и не нарушават чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като били пряко относими към предмета на поръчката и постижими за всеки участник. Изискванията касаели членовете на екипа, а не участника. Оспорва като неправилен и извода на първоинстанционния съд относно незаконосъобразността на изготвената методика за оценка. Съдът не взел предвид факта, че оценителната комисия мотивирано е поставяла оценки. Цитира практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, която моли да бъде съобразена. При условията на евентуалност твърди и липса на финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36 – 838/23.07.2018 година на заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на община Севлиево се определя финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-2. 001-0179-C01-S-10 от 19.05.2017 г. с изпълнител "БИБО 69" ЕООД. Представя и моли съда при решаване на спора да съобрази като писмени доказателства Указания на комисията за воденето, поддържането и ползването на ЦПРС, разпечатки от интернет страници с предложения на обучителни центрове за провеждане на обучение за получаване на удостоверение за изпълнение на длъжността контрол по качеството на изпълнявано строителство, справки с електронни линкове към профила на купувача на съответните обществени поръчки, съдържащи аналогични изисквания към експертите, разпечатка от страницата на ВСУ "Любен Каравелов", отговор на МРРБ от 19.05.2014 година, разпечатки от електронни адреси. Ответникът по касационната жалба, заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 в писмен отговор оспорва основателността й. Излага подробни съображения за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: Касаторът твърди, че в съдебно заседание на 03.10.2018 година съдът не приел представени от общината писмени доказателствени средства, без да мотивира отказа си да приеме същите като доказателства по делото. Същите били от значение за решаване на спора по същество, а съдът единствено ги приложил за сведение. Касационната инстанция не споделя това становище. Изписаните електронни адреси и препратки към линкове, профил на купувача, са достъпни в интернет пространството. Разпечатването или изписването им като електронни адреси на хартиен носител, не превръща последния в писмено доказателствено средство. Доколкото списъкът на посочените електронни адреси е приложен към делото, същите могат да бъдат отворени от съдебния състав за запознаване на качената в същите информация. Друг е въпросът дали тази информация има отношение към правилното решаване на спора по същество. Горното обосновава извод за неоснователност на възражението на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Производството пред Административен съд гр. Русе е образувано по жалба на община Севлиево срещу Решение № РД-02-36-838/23.07.2018 г. на заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което се приключва сигнал за нередност № 308, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД "СППРР" към МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране, СМР и авторски надзор във връзка с реализацията на проект "Прилагане на мерки за енергийна ефективност в МСЖ в гр. Севлиево", финансирана по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0179-C01. Със същото решение се установяват нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, вр. с чл. 70, ал. 4, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. За нередността е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-2. 001-0179-C01-S-10 от 19.05.2017 г. с изпълнител "БИБО 69" ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е установил законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК. Решението е правилно: Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение. Спорът е относно съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа/съответно съда да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и Заповед № РД – 02 – 36 – 27/15.01.2018 година, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер. Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Русе акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Севлиево, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 308. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. 99-00-6-1300
от 24.04.2018 г. и е поискал писмени обяснения от община Севлиево относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-1300(9)/27.04.2018 г. в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:
Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.
В действителност, безспорен е фактът, че община Севлиево е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.
По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения, страните не спорят относно заложените изисквания и текста на методиката за оценка. Оспорва се квалификацията на нарушенията като такива по чл. 2, ал. 2 ЗОП и по чл. 33, ал. 2 ППЗОП, вр. с чл. 70, ал. 4, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП, както и елементите от състава на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности... .
Ръководителят на управляващия орган е констатирал две нарушения, съответно: а) две ограничителни изисквания относно критериите за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и б) незаконосъобразна методика за комплексна оценка, в нарушение на чл. 33, ал. 2 ППЗОП, вр. с чл. 70, ал. 4, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП.
Относно изискването спрямо експерта "контрол по качеството".
Страните не спорят, че в обявлението (л. 153 гръб) към раздел ІІІ, Правна, икономическа и финансова и техническа информация, подраз ІІІ. 1. 3. са поставени изисквания към екипа за изпълнение СМР (брой, вид експерти и изискуемо образование). Според ръководителя на управляващия орган ограничителното условие е по отношение "специалист за контрол на качеството/отговорник качество" и по-конкретно - изискваното "висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна". Според органа това изискване е прекомерно по отношение на функциите, които ще изпълнява лицето. Чрез представения списък с препратки към редица електронни страници, касаторът цели да установи правото на твърдението си относно липсата на завишени изисквания. Възражението е неоснователно:
Според касационната инстанция първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставеното изискване представлява нарушение на чл. 2, ал 2 ЗОП и съответно същото има характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка.
Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Касаторът твърди, че ограничението в случая се налага от спецификата на поръчката. Касационната инстанция приема възражението само доколкото поставеното изискване за посочените експерти е въведено предвид спецификата на поръчката, но не е в частта относно изискването за специално посочено образование на тези лица.
Без да изписва повторно позоваването на специалните нормативи, касационната инстанция приема становището на ръководителя на УО, споделено и от съда за липса на нормативно поставено изискване за образователна степен на горепосочените специалисти от екипа.
Възложителят неправилно тълкува нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Съгласно същата, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Използваният глагол "може" не обосновава извод за неограничени възможности на възложителя. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет.
Цитирани разпоредби
2- чл. 2, ал. 2 ЗОБ
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ