Решение № 2608 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15513/2018 г.

Решение № 2608 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15513/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Консорциум Безопасен труд", гр. Пловдив, представлявано от управителя Н. Георгиев срещу решение № 1209 от 25.10.2018 г, постановено по преписка №КЗК-770 за 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение жалба от ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд"" срещу решение № РШ-49/06.08.2018 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация – Варна" ООД, гр. Варна за класиране на участниците и определянето на изпълнител на процедура по ЗОП - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на работно облекло и обувки за нуждите на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД", в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на работно облекло", открита с решение № РШ - 32/17.05.2018 г. на възложителя. Твърди, че не е доволен от решението на КЗК, тъй като при правилно установена фактическа обстановка са изведени неправилни правни изводи. Иска отмяна на решението на КЗК и "да върне процедурата по продължаване на действията по разглеждане и оценка на предложенията със съответните указания и извършване на ново класиране". Предвид непрецизното формулиране на искането в диспозитива, настоящата инстанция приема, че се касае за искане за отмяна решението на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което се отмени и решението на възложителя за определяне на изпълнител и се върне преписката от определен етап на процедурата. В съдебното заседание се претендира и присъждане на правени разноски по делото в размер на 850 лв. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. "Водоснабдяване и канализация-Варна" ООД, представлявано от управителя Вълков оспорва касационната жалба във възражение от 14.12.2018 г. и в писмена молба с характер на писмена защита от 8.2.2018 г. Заинтересованата страна "ТИХ ТРУД-Пловдив" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Загорски оспорва подадената касационна жалба в писмено становище от 19.12.2018 г. и счита решението на КЗК за правилно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение, предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № РШ-49/06.08.2018 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация – Варна" ООД, гр. Варна за класиране на участниците и определянето на изпълнител на процедура по ЗОП - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на работно облекло и обувки за нуждите на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД", в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на работно облекло", открита с решение № РШ - 32/17.05.2018 г. на възложителя. За да отхвърли жалбата КЗК в подробни мотиви е приела, че дружеството по ЗЗД не отговаря на условията по чл. 12 от ЗОП вр. с чл. 28 от Закон за интеграция на хората с увреждания /ЗИХУ/, тъй като дружеството по ЗЗД и водещото предприятие "Безопасен труд плюс" ЕООД / с дял 90 % не са регистрирани като такива по ЗИХУ в Агенцията за хората с увреждания, а другото предприятие "Тих труд Стара Загора" е регистрирано, но е с 10% участие. Променените впоследствие проценти в представен пред комисията Анекс не променя крайния резултат. Решението е правилно. Касаторът и пред настоящата инстанция поддържа твърдението, че неправилно възложителят на основание чл. 12, ал. 7 от ЗОП не е отворил предложението на ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд", което дружество по ЗЗД включва "Тих труд - Стара Загора" ЕООД, гр. Стара Загора и "Безопасен труд плюс" ЕООД, гр. Пловдив, тъй като е приел, че е налице хипотезата, в която се разглеждат само предложенията, представени от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, приемайки, че ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд" не е такова предприятие на хора с увреждания. Твърди, че участник в консорциума е "Тих труд - Стара Загора" ЕООД, в което дружество повече от половината личен състав е хора с увреждания и е регистрирано като специализирано предприятие или кооперации на хора с увреждания преди повече от двадесет години. Не е била извършила съпоставка за процентното съотношение относно това кога е налице предприятие на хора в неравностойно положение /налице ли е най-малко 30 на сто от списъчния им състав от хора с увреждания или такива в неравностойно положение/. Всички налични условия за допускането на ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд" до участие в обявената от възложителя обществена поръчка като предприятие на хора с увреждане по чл. 12, ал. 1 били налице, тъй като е декларирано, че ще изпълни не по-малко от 80 на сто от предмета на обособена позиция № 1 "Доставка на работно облекло" със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс като на възложителя ще бъдат доставени стоки, произведени от хората в неравностойно положение членове на Консорциум "Безопасен Труд". Тези отново поддържани твърдения и доводи са неоснователни. Решението на КЗК е правилно. Видно от Протокол № 1 е работата на комисията на възложителя, е установена, че единият от членовете на обединението - "Безопасен труд плюс" ЕООД (с дял в размер 90 %) не притежава регистрация в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на за хора с увреждания към Агенция за хората с увреждания, поради което с оглед разпоредбите на чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, офертата на участника ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд"" ще бъде разгледана в случаите, посочени в чл. 12, ал. 7 от ЗОП. Според която в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1. В протокол № 2 е установено, че "Тих труд – Стара Загора" ЕООД (с дял в размер 10 %) е регистрирано като специализирано предприятие за хора с увреждане по смисъла на § 2, т. 46 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 28, ал. 1 от ЗИХУ, а участник в процедурата е ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд", който не е специализирано предприятие по смисъла на чл. 28, ал. 1 от ЗИХУ и не е вписан в регистъра на Агенцията на хората с увреждания, поради което няма основания да се счита, че поръчката е запазена по отношение на този участник. Правилен е крайният извод на комисията, възприет и от КЗК, че за определяне на изпълнител на поръчката по позиция № 1 "Доставка на работно облекло", ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд" не отговаря на специалните изисквания на чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 28, ал. 1 от ЗИХУ. Съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 5 от ЗОП при възлагане на обществените поръчки по ал. 11 могат да участват лица, при условие че най-малко 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. В случаите по ал. 1, т. 1 лицата трябва да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Според ал. 6, изр. първо ЗОП специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по ал. 1, т. 1, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. В § 2, т. 46 от ДР на ЗОП е разписано, че "Специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания" са тези по смисъла на чл. 28, ал. 1 от Закона за интеграция на хората с увреждания или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка. Разпоредбата на чл. 28, ал. 1 от ЗИХУ - Специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания са тези, които отговарят на следните условия: 1. регистрирани са по Търговския закон или по Закона за кооперациите; 2. произвеждат стоки или извършват услуги; 3. имат относителен дял на лицата с трайни увреждания: а) за специализирани предприятия и кооперации за незрящи и слабовиждащи лица - не помалко от 20 на сто от списъчния брой на персонала; б) за специализирани предприятия и кооперации на лица с увреден слух - не по-малко от 30 на сто от списъчния брой на персонала; в) за специализирани предприятия и кооперации на лица с други увреждания - не по-малко от 30 на сто от списъчния брой на персонала; 4. вписани са в регистъра по чл. 29. По чл. 29, ал. 1 от ЗИХУ, Агенцията за хората с увреждания води регистър на специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания. Регистърът е публичен и се поддържа в електронен вид. С института на запазените обществени поръчки е разписан привилегирован ред за възлагане на обществени поръчки като изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации с увреждания с цел предоставяне на възможност на същите за трудова заетост. Това е специален ред. Когато участник в такава запазена поръчка е обединение на юридически лица, какъвто е настоящият случай, за да се счете, че офертата е подадена именно от специализирани предприятия или кооперации на хората с увреждания, същите следва да отговарят кумулативно на нормативните изисквания на чл. 28, ал. 1 от ЗИХУ, включително всички съдружници да са вписани в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания, воден от Агенцията за хората с увреждания. Не се оспорва, че един от двамата съдружници в ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд" - "Безопасен труд плюс" ЕООД, не е вписан във въпросния регистър. В настоящия случай е ирелевантен фактът, че в Анекс за изменение и допълнение на договор за Консорциум "Безопасен труд"от 06.06.0218 г., е посочено, че: участието на съдружниците в обединението обжалваната процедура в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на работно облекло" ще бъде: "Тих труд – Стара Загора" ЕООД – 80% /с необходимите средства за производство, квалифициран ръководен, технически и изпълнителски персонал, материално-техническа база, оборудване и други, свързани с разработката и производството на работно облекло, както и други съпътстващи услуги/; "Безопасен труд плюс" ЕООД – 20 % /парични средства, доставка на материали и пласмент/, т. е. че 80 % от предмета на поръчката ще бъде изпълнен именно от специализирано предприятие на хора с увреждания - "Тих труд – Стара Загора" ЕООД, доколкото поръчките по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП са запазени единствено за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Налице е специален правен ред спрямо общия ред, видно и от нормата на чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно която в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1 (специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания). Този извод се потвърждава и от чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП, където изрично е указано, че специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, но само ако същите са също специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Общият ред e, че кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения. От този общ ред има отклонение в хипотезата на чл. 12 от ЗОП - поръчката е запазена за специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания, а офертите на другите участници се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по чл. 12, ал. 1. По същата причина оферта на участник обединение, в което има съдружник/ци, непопадащи в приложното поле чл. 12, ал. 1, 5 и 6 от ЗОП във връзка с чл. 28, ал. 1 от ЗИХУ, както е в настоящия случай - ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд", следва да се разгледа, само ако няма допуснати оферти на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този смисъл законосъобразно на основание чл. 12, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 81, ал. 2 от ППЗОП, офертата на участника ДЗЗД "Консорциум "Безопасен труд"" /"Тих труд – Стара Загора" ЕООД и "Безопасен труд плюс" ЕООД, гр. Пловдив/ не е разгледана, поради допусната оферта на участник, за който поръчката е запазена – "Тих труд – Пловдив" ЕООД, спрямо когото жалбоподателят няма възражение, че не е специализирано предприятие на хора с увреждания. Решението на КЗк следва да бъде оставено в сила. Няма искания за присъждане на разноски от страна на ответника и заинтересованата страна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение