Решение № 5436 от 25.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13500/2017 г.

Решение № 5436 от 25.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13500/2017 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на О. В., чрез юрк. С., срещу решение № 350 от 13.10.2017 г. по адм. д. № 319/2017 г. на Административен съд - В.. С доводи за незаконосъобразност на решението, при допуснати съществени нарушения на материалния закон и необоснованост, се претендира неговата отмяна със законните последици. О. М. Г. Д., чрез адв. В., излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като законосъобразно. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за незаконосъобразност на решението и предлага то да бъде отменено. Върховният административен съд, второ отделение, приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отменена като незаконосъобразна заповед № 733/28.04.2017 г. на зам. кмета на община В., с която съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж "Навес", представляващ навес изграден от метална носеща и покривна конструкция, покрит с LT-ламарина, находящ се в УПИ-VII-114, кв. 409 по плана на гр. В.. Прието е за безспорно, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма срещу незаконен строеж - построен без съответните строителни книжа. Решаващият правен извод за незаконосъобразност на заповедта е изведен от констатациите на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, сочеща за изграждане на части от строежа в различни периоди. Решението е мотивирано с допуснато нарушение по чл. 35 от АПК, тъй като не са изяснени от административният орган всички факти и обстоятелства досежно момента на изграждане на отделните части на незаконния строеж. Прието е, че не са изложени в процесната заповед конкретни съображения и мотиви относно търпимостта на отделните части на обекта, а направените изводи се базират единствено на момента на завършване на последната част от строежа, което сочи на незаконосъобразен акт. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и материалния закон. Изводите на административният съд досежно наличие на незаконен строеж са обосновани и кореспондират на безспорно установената фактическа обстановка. Липсата на изискуемите строителни книжа не се оспорва както пред първата съдебна инстанция, така и в настоящето производство. Неоснователно е възражението за липса на мотиви в оспорената заповед досежно търпимостта на строежа, тъй като видно от мотивната част на заповедта, административният орган е обсъдил неприложимостта на режима по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, т. е. има произнасяне по търпимостта, но при евентуално неправилно приложение на правната норма. Именно в тази връзка, в съдебната фаза на производството е следвало да бъдат събрани доказателства и да се изследва търпимостта по хипотезите на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗУТ, с оглед установения период на изграждане на различните части на процесния строеж, или алтернативно ако се приеме, че процесния строеж не може да се раздели на отделни обекти - момента на неговото завършване. Следователно не е налице нарушение на чл. 59, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 4 от АПК и то от категорията на съществените, което само по себе си да води до незаконосъобразност на заповедта. Изводите на съда за търпимостта на част от строежа се основават на изискванията на § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ /ДВ, бр. 82/2012 г./, която разпоредба не е приложима в настоящия случай, тъй като визирания в нея режим на търпимост не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ. Това е така, тъй като нормата на § 16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ /ДВ, бр. 82/2012 г./, т. е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал. 1, ал. 2 и ал. 3. От това следва, че новите условия за приемане търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПР на ЗИД на ЗУТ касаят строежите, изградени през нов четвърти период. Следователно визираната по-стара част от процесния незаконен строеж, за която безспорно е установено, че е изградена през 2000 г., следва да бъде разглеждана с оглед търпимостта по реда на ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ, която норма изисква и изследване допустимостта по действащия ПУП и надлежно деклариране на строежа в указания 6-месечен срок. Доказателства за деклариране на строежа не са изискани и събрани в производството пред първата инстанция, като не е обследвано и съответствието с действащия ПУП. Друго нарушение на съдопроизводствените правила е, че липсват мотиви съгласно чл. 172а от АПК в решението за наличието, респ. липсата на търпимост на другата част от строежа, изградена през 2003 г. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК, предвид задължението на административният орган и първоинстанционният съд да се изследва в производството по премахване на незаконен строеж евентуалната му търпимост. Предвид изложеното, обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на горните указания. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение,