Решение № 12323 от 14.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7647/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Община Любимец, представлявана от кмета А. А., чрез представител по пълномощие - адв. Ж. Блажева от Адвокатска колегия София, против Решение 2872/11.07.2024 год., постановено по адм. дело 403/2024 год. по описа на Административен съд Хасково.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради несъобразяване с приложимия материален закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора изводите на първоинстанционния съд относно предметната доставка на облекло за сцена са несъответстващи на нормативната уредба. Твърди, че съгласно изготвения инвестиционен проект е предвидена реконструкция на цялата зала, а цялостния ремонт на сцената от своя страна включва и доставка на нови сценични завеси и сценична механизация, които изискват дейности по монтаж. Сочи, че сценичното облекло е функционално свързано с предмета на поръчката, както и с изпълнението на съответния вид строително-монтажни работи поради предвидените технически и/или интериорни решения в одобрения инвестиционен проект. Заявени са аргументи, че сценичното облекло било част от количествено-стойностната сметка (КСС), която от своя страна била част от одобрения технически проект. Същото било доказано и от представените писма от лицето изготвило инвестиционния проект за посоченият обект. Сочи, че е налице обусловена функционална връзка между строителството и доставката на сценични завеси. Оспорва и правната квалификация на нарушението. По мнение на оспорващия е налице противоречие между изложените фактически обстоятелства и формираните въз основа на тях правни изводи. Позовава се на относима според него съдебна практика на ВАС. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и решаване на делото по същество с отмяна на административния акт за определяне на финансова корекция. Претендират се разноски по приложен списък. В съдебно заседание касаторът, чрез процесуалният си представител адв. Блажева поддържа жалбата по изложените доводи и аргументи и не ангажира допълнителни писмени доказателства.

Ответникът ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Н. Иванова, представя писмен отговор на касационната жалба, в който излага становище за нейната неоснователност. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от ответната страна възнаграждение за адвокат над минималния размер. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение заявява неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд Хасково е отхвърлил жалбата на община Любимец срещу Решение на РД-02-14-446/08.04.2024 год. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 год., за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 47/15.07.2020 год. с изпълнител АКВА - 3 ООД, сключен на стойност 673 251,29 лева, за строителство с предмет Реконструкция и преустройство на зрителна зала и сцена в Народно читалище Братолюбие 1884 , гр. Любимец , по проект Synergy between the people the cultural and the national heritage in Municipalities of Lyubimetsq Ivailovgrad and Orestiada , акроним SYNERGIA по ИНТЕРРЕГ V-А Програма за сътрудничество Гърция България 2014-2020 г. (INTERREG COOPERARION PROGRAM GREECE BULGARIA 2014-2020) и в тежест на жалбоподателя са присъдени разноски в размер на 100 лева.

За да постанови този правен резултат, от фактическа страна административният съд е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството му на Договарящ орган и Община Любимец, в качеството й на бенефициер е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 год. с РД-02-29-68/05.05.2020 год. Целта на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от органа за изпълнение на проект озаглавен Synergy between the people the cultural and the national heritage in Municipalities of Lyubimetsq Ivailovgrad and Orestiada, SYNERGIA ( Синергия между хората, културното и националното наследство в общините Любимец Ивайловград и Орестиада, СИНЕРГИЯ ). Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 1 489 854,40 евро, с общ размер на допустимите разходи на партньора 511 828,03 евро, от които от ЕФРР 435 053,83 евро, а от национално съфинансиране 76 774,20 евро.

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е провел публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и преустройство на зрителна зала в Народно читалище Братолюбие 1884 , гр. Любимец.

В резултат на проведената процедура е сключен Договор 47/15.07.2020 год. с избрания за изпълнител АКВА - 3 ООД. Обявлението е изменено с последователни обявления за изменение от 21.12.2022 год., 07.03.2022 год. и 08.03.2022 год.

На 18.02.2022 год. е било сключено допълнително споразумение 1 към договора за строителство, с което страните по същия са договорили изменение в позициите по първоначалното КСС по договора Приложение 1 към допълнителното споразумение. На 21.02.2022 год. е сключено допълнително споразумение 2 към договора за строителство, с което предвид наложена промяна по части Архитектура, Конструктивна, Сценично осветление, Акустика, Част Пожарна безопасност, страните са договорили промяна в цената на договора за строителство в посока увеличение от 125 189,34 лева без ДДС и увеличаване обема на договора с вида и количеството дейности, посочени в КСС, приложение 1 към споразумението. На 24.11.2022 год. е сключено Допълнително споразумение 3 към договора за строителство, с което страните са договорили промяна на количествата по някои видове СМР по КСС приложение 1 на допълнително споразумение 1 от 18.02.2022 год. към Договор за строителство 47/15.07.2020 год., съгласно ново КСС Приложение 1. На 08.12.2022 год. между представители на възложителя и изпълнителя е подписан протокол за приемане на извършени СМР.

Във връзка с постъпил в НО сигнал за нередност УТС-2458/22.11.2023 год., бенефициерът е уведомен за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на националния орган за извършени нарушения, осъществяващи състава на нередност, за които се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, бенефициерът Община Любимец е депозирал възражение с изх. Л-1076#1/26.03.2024 год., в което са оспорени констатациите на НО, като е заявено, че не са налице извършени нарушения, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО е постановил оспореното пред първоинстанционния съд решение, с което е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 47/15.07.2020 год. с АКВА - 3 ООД, на стойност 673 251,29 лв.

В мотивите на административния акт е посочено, че са констатирани две нарушения с финансово изражение, както следва:

1. Ограничителен критерии за подбор по отношение на изискванията за годността и на изискванията за икономическо и финансово състояние - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) описано в раздел І Фактическа обстановка, т. 1.1.1. Описание на нарушението от обжалваното решение. Органът сочи, че възложителят изисква участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от първа група, четвърта категория , която да му позволява извършването на строителните работи, предмет на настоящата поръчка. Във връзка с това изискване възложителят бил посочил, че при участие на обединения, които не са юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение .

Административният орган е приел за ограничително изискването на възложителя, регистрацията в ЦПРС да се доказва от всеки участник в обединението. Посочил е, че съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), строителите изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отдели видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция строителство , подлежат на вписване в ЦПРС, а съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно не било необходимо всеки участник в обединението да е вписан в ЦПРС.

Органът е установил също, че възложителят изисква участникът да притежава застраховка Професионална отговорност в строителството и в случай на участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието се доказва от всеки участник в обединението. Изискванията поставени от възложителя са приети за ограничителни. Обосновал е извод, че изискването за застраховка Професионална отговорност е друго условие необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен акт и е необходимо условие, с което да бъде установена годността на участника да изпълни поръчката, но според административният орган така поставено изискването да се доказва от всеки участник в обединението е ограничително. С изискването всеки член, който ще извършва строителство съобразно разпределението на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, да притежава застраховка Професионална отговорност ограничавало възможностите за участие на обединения, в които не всички участници в строителните дейности разполагат с изискваната застраховка, но имат право да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно със застрахованото по надлежен ред лице. Прието е, че изискването е ограничително по отношение на лицата, които имат застраховка с по-ниско застрахователно покритие, но имат право да увеличат застрахователната сума спрямо категорията строеж.

Описаните констатации обусловили извод за наличие на нарушение, което следва да се квалифицира като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности), за която следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи.

1. Ограничителни изисквания, които не са свързани с предмета на поръчката - нарушение на чл. 21, ал. 17, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП описано в раздел І Фактическа обстановка, т. 1.1.2. Описание на нарушението от обжалваното решение. Органът сочи, че дейностите влизащи в предмета на поръчката са единствено строителни и изключват доставка или услуги които не са функционално свързани с този основен вид дейност. В случая била извършена доставка на сценично облекло (шифър 000000789), която не е включена в техническата спецификация на поръчката и представлява доставка различна от основната дейност на предмета. В техническата спецификация към досието на поръчката било изложено детайлно описание на включените СМР, които следвало да бъдат извършени съобразно спецификацията, приложената проектна документация, изискванията на възложителя и българското законодателство. Според административния орган дейностите по предмета на поръчката били строително-ремонтни и изключвали доставки или услуги, които не са функционално свързани с основния вид дейност, като от КСС и от Протокола за приемане на извършени СМР се установявало, че е извършена доставка на сценично облекло , която не е включена в техническата спецификация и е вид доставка, различна от основната дейност на предмета.

Описаното обуславяло извод за наличие на нарушение, което следва да се квалифицира като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция за в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 47/15.07.2020 год. с АКВА-3 ООД, сключен на стойност 673 251,29 лв.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.

Във връзка с първото от посочените от органа нарушения е приел, че поставеното изискване за притежаване на застраховка Професионална отговорност не е в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и не е ограничително съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обосновал е, че видно от така формулираното условие в документацията, изискването за притежаване на застраховка Професионална отговорност за съответната категория строежи се отнася само и единствено до онези участници в обединението, които ще извършват строителна дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Предвид това липсвало основание да се приеме, че така формулираните изисквания от възложителя са в противоречие и нарушение на чл. 59, ал. 6 и не е ограничително съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като законосъобразно възложителят е предвидил, че процесния критерий за подбор ще бъде доказван съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. По този начин възложителят не бил поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка Професионална отговорност от обявлението следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност.

По отношение изискването за регистрация в ЦПРС, първоинстанционният съд е приел, че изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Посочил е, че в случая от съдържанието на обявлението е видно, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта категория, втора група, за извършването на който следва, че строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат задължително вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не бил изследвал и не е излагал съображения дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не можело да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не било установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Дори да били налице такива дейности, то видно от съдържанието на обявлението, че това изискване възложителят е поставил спрямо членовете на обединението, които ще извършват съответните строителни и монтажни работи в зависимост от предвиденото разпределение на участието на лицата при изпълнението на дейностите съобразно предвиденото в договора за създаване на обединение. По така изложените съображения, първоинстанционният съд е приел, че посочено изискване не е ограничително и не е налице нарушение на посочените разпоредби.

Първоинстанционният съд е приел, че е налице второто установено от РНО нарушение, като е формирал извод, че предметът на поръчка е строителни дейности, като с оглед одобрената документация по обществената поръчка и конкретно техническата спецификация на проекта, дейността по доставка на сценично облекло не е била необходима за изпълнението на договора за строителство и като я е включил в обхвата на договора за строителство, възложителят е нарушил чл. 21, ал. 17 от ЗОП. Обосновал е, че не се установява доставката на сценичното облекло да е задължително по време на самия строителен процес, като и без нея строителството би се осъществило, като посочените доставки излизат извън обхвата на определението за строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, като същите се явявали неотносими и незаконосъобразно включени към строителните дейности.

Съдът е формирал извод за безспорно наличие на нарушение на разпоредби от националното законодателство, което нарушение правилно е квалифицирано като нередности т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

При тези мотиви, съдът е формирал извод, че с оглед на установената нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, и чл. 21, ал. 17 от ЗОП, в случая установената липса на нередност по чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал.2 и ал.6 от ЗОП не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция. В съответствие с тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на Община Любимец като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо, но частично неправилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното:

Нормите на Наредбата за посочване на нередности, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата й редакция към датата на издаване на административния акт 08.04.2024 год.

По отношението на първото нарушение, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП.

Видно от Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III, т.1.1 Условия за участие, Годност за упражняване на професионалната дейност, вкл. изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е посочено, че участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи първа група, четвърта категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Възложителят е поставил изискване със следното уточнение: При участие на обединение което не е юридическо лице изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите предвидено в договора за създаване на обединение.

В същия раздел, т.III 1.2 Икономическо и финансово състояние, е посочено, че участникът следва да притежава и поддържа за целия период на изпълнение на договора застраховка Професионална отговорност в строителството съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за категорията строителство, която да обхваща категорията строеж съобразно предмета на поръчката първа група, четвърта категория или еквивалентна за участник юридическо лице съгласно законодателството на държавата в която е установен. Възложителят е поставил изискване със следното уточнение: При участие на обединение което не е юридическо лице, изискването за застраховка Професионална отговорност се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съгласно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение .

В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Застраховка Професионална отговорност е именно друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен акт. 3атова изискването следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват дейност по проектиране, съответно строителство на строежа четвърта категория по смисъла на ЗУТ и остава неприложимо за други членове от обединението. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка Професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. В този смисъл следва да се тълкува даденото от възложителя пояснение относно съответствие с изискването при участие на обединения, които не са юридически лица. Видно е, че изискването е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по проектиране или строителство, за която е необходима застраховка Професионална отговорност , съответна на категорията строеж, предмет на възлагане.

По отношение на изискването за регистрация в ЦПРС:

В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Изрично е посочено от възложителя, че изискването ще се отнася се не за всички участници в обединението, а само за тези, които извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната от тях работа, за което се изисква регистрация, съгласно изискванията на нормативен акт, а именно ЗКС. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, противно на разбирането на органа.

Поради горното, правилно съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП.

По отношение на второто твърдяно от органа нарушение:

Настоящата инстанция намира, доводите на касатора по отношение на това нарушение за основателни.

Съгласно чл. 21, ал. 17 от ЗОП, при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 от ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.

В настоящия случай дейностите по доставка на сценично облекло (съобразно характера на понятието сценично облекло , дадено от направеното от възложителя разяснение) са необходими за изпълнението на договора за строителство, поради което включването им в обхвата на договора за строителство не е в нарушение на чл. 21, ал. 17 от ЗОП. Предвидените за доставка и подробно описани в представеното писмо от страна на фирмата изготвила инвестиционният проект завеса от плюш със цвят по избор, софит пред нея, подплата и верига за опъване с коефициент на фалдиране, сценична порталка от черен плюш, междинна завеса от черен плюш, завеса дъно сцена от черен плюш на две части, представляват сценично облекло (облекло за сцената), което се явява функционално свързано с предмета на поръчката - Реконструкция и преустройство на зрителна зала и сцена в Народно читалище Братолюбие 1884 , гр. Любимец . В случая, това е елемент, който е свързан с последователността на изпълнение на строителните и довършителните дейности по сцената и зрителната зала. То е функционално свързано с предмета на поръчката. Съгласно инвестиционният проект е предвидена реконструкция на цялата зала, като цялостният ремонт на сцената от своя страна включва и доставка на сценично облекло в посочения смисъл. То е включено и в КСС, която от своя страна е част от одобрения технически проект. Действително, както сочи касаторът, доставката на сценично облекло е свързано с предмета на поръчката и е неразделна част от предмета й, тъй като сценичното облекло е неделима част от цялостния облик на сцената. Изпълнението на доставката на сценично облекло попада в обхвата на предмета на обществената поръчката.

С оглед изложеното, органът и първоинстанционния съд неправилно са достигнали до извода, че доставката на сценично облекло, не е необходима дейности за изпълнение на строителството предмет на разглежданата обществена поръчка.

Поради това изводът на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 21, ал. 17, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е неправилен. При липсата на нарушенията посочени в т. 1 и т. 2 от административният акт на сочените от органа норми, не е налице обективен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане наличието на вреда или потенциалната възможност за нейното настъпване, както и дадената от органа правна квалификация на нередността.

С оглед горното, решението на РНО, с което е определена финансова корекция, е незаконосъобразно. Като е достигнал до противния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в нарушение на материалноправните разпоредби, в каквато посока са и доводите на касатора. Това налага отмяна на решението на Административен съд Хасково, както и отмяна на оспорения пред него административен акт.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане, на касатора се дължат разноски в общ размер на 7 817,08 лева, от които 7 224,61 лева адвокатско възнаграждение (3 881,61 лева за първоинстанционното производство и 3 343,00 за касационното оспорване), съгласно представен списък и приложени към него Договори за правна защита и съдействие и фактури и 592,47 лева държавна такса (323,17 лева за първоинстанционното производство и 269,30 лв. за касационното оспорване). По отношение заявеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съдът намира същото за неоснователно, тъй като платеният размер е в съответствие с фактическата и правна сложност на спора. Предвид разпоредбата на § 1, т. 6 от ДР на АПК, разноските следва да бъдат поети от Министерство на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,