Решение № 12987 от 3.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6007/2009 г.

Решение № 12987 от 3.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6007/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "МАД" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Сан Стефано" № 14А, ет. 2, ап. 41, чрез представляващия дружеството управител Г. К., против решение № 176 от 24.02.2009 г., постановено по преписка № КЗК-863/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-11-194 от 17.12.2008 г. на председателя на Държавната агенция по туризъм, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Изработка на електронни презентационни материали - рекламни мини компакт дискове по езикови версии", открита с решение № РД-11-171 от 18.11.2008 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на комисията и съдът да се произнесе по същество. Ответникът - КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - председателя на Държавната агенция по туризъм, чрез процесуалния си представител адв. Сотирова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Идо Стил - ТМ" ООД, гр. София не изразява становище по постъпилата жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решение № РД-11-194 от 17.12.2008 г. на председателя на Държавната агенция по туризъм, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е класиран на трето място. Твърденията в жалбата са, че решението е незаконосъобразно, тъй като не е немотивирано, конкурсната комисия неправилно е приложима методиката за оценяване, с оглед неточно вложено от нея съдържание в понятието "шестобална система", проявен нееднакъв подход към участниците, нарушила е закона, като не е отстранила участника, класиран на първо място и определен за изпълнител, въпреки че същият не отговаря на изискванията на възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка е установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с решение № РД-11-171 от 18.11.2008 г., в което е посочен вида на поръчката - открит конкурс, както и предмета на същата. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В обявлението, в раздел III. 2.3 - Технически възможности, възложителят е посочил какви документи и информация изисква от участниците, за да установят наличието на такива възможности: 1. списък на договори за доставки, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последната една година, включително стойностите, датите и получателите; 2. мостри от готовия продукт от договори по т. 1; 3. препоръки (референции) за добро изпълнение (минимум три и не повече от пет) от възложителите по договори по т. 1; 4. декларация-опис на собствено или наето техническо оборудване на кандидата. Посочените квалификационни изисквания са възпроизведени и в документацията - "Техническа спецификация и технически изисквания към офертата" - в раздел I са посочени, като задължителни условия, за наличието на които кандидатът следва да представи документи: А - кандидатът да има опит в дейност, сходна с предмета на поръчката, който се доказва с посочените вече списък на договори през последната една година, мостри от готовия продукт по тях, препоръки за добро изпълнение именно по тези договори - минимум три и не повече от пет, както и Б - кандидатът да притежава необходимото техническо оборудване. В указанията за подготовка на офертите т. ХI - изискуеми документи, в т. 7 доказателства за технически възможности и/или квалификация също са изброени като задължително изискуеми цитираните списък на договори и референции за добро изпълнение за тях. В методиката за оценка на предложенията е посочено, че критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта при четири показатели - 1. дизайнерска стойност, с коефициент на тежест 40%; 2. цена, с коефициент на тежест - 30%; 3. качество на изработка, с коефициент на тежест 25%; и 4. срок на изработка, с коефициент на тежест 5%; Посочени са формулите, по които следва да бъдат изчислени оценките по критерии 2 и 4, както и какво следва да включва оценката по критерии 1 и 3, които са субективни. Изведена е формула за общата оценка и общия брой точки. Надлежно назначената конкурсна комисия за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата е обективирала работата си в общ протокол от 12.12.2008 г., отразяващ действията и в двете проведени заседания на 10.12.2008 г. и 12.12.2008 г. За участие са подадени оферти от пет участника. Предложено е отстраняване на един от тях. На останалите четирима са отворени ценовите предложения. Тъй като предложената от жалбоподателя цена е с 30% по-ниска от средната предложена цена на останалите участници, комисията е изискала писмена обосновка. Такава е представена и е приета от конкурсната комисия. Същата е извършила оценяване на базата на методиката, класирала е кандидатите - на първо място участника "Идо стил-ТМ" ООД, жалбоподателя на трето място, като е предложила на възложителя, класирания на първо място участник да бъде определен за изпълнител. Към протокола са приложени индивидуалните таблици за оценяване по двата субективни показателя от всеки член от комисията, както и листове за оценка, съдържащи оценките по всеки показател на всеки участник. Възложителят е възприел предложението и позовавайки се на протокола на комисията, на основание чл. 42 от НВМОП е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник. При тези данни КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че оспореният акт не е мотивиран. Възложителят е посочил както правното основание за издаването му - чл. 42, ал. 1 от НВМОП, така и фактическото - позовал се е на протокола на конкурсната комисия, в които са отразени проведените заседания, т. е. констатациите на същата са изцяло възприети. По отношение възражението на жалбоподателя относно приложената от комисията шестобална система на оценяване, по повод дадена оценка "единица" от член на конкурсната комисия, КЗК е приела, че оценяването по шестобална система е заложено в методиката, като срокът за оспорването и е изтекъл и възражението е преклудирано. Шестобалната система обхваща числата от 1 до 6, (цели положителни числа), поради което методиката правилно е приложена от комисията. Освен това оценката единица е поставена на друг участник, като жалбоподателят няма правен интерес да я оспорва. КЗК е отхвърлила и възражението за нееднакъв подход при оценяването, приложен от комисията. Отхвърлила е също така и възражението относно представените от класирания на първо място участник референции, като е посочила, че същите са издадени на името на "Идо Стил", без да е посочена конкретната правно-организационна форма на участника, поради което следва да се приеме, че са издадени на негово име, а не на името на друго дружество. По тези съображения КЗК е приела, че атакуваното решение е законосъобразно и е отхвърлила жалбата против него. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Правилни са изводите на КЗК, относно наличието на мотиви в оспорения акт, както и по отношение извършеното оценяване на офертите. В настоящото производство възраженията са преповторени, но следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. По отношение субективните показатели, всеки един член на комисията е дал своята оценка, същите са приложени в оценителски таблици, поради което не може да се приеме, че е налице твърдяното нарушение на чл. 41 и чл. 42 от НВМОП. Неоснователни са и възраженията в жалбата, предмет на настоящото производство, че КЗК не е изискала цялата преписка от възложителя, в частност офертата на участника "Нойзи дизайн и реклама". Посоченият участник няма качеството на заинтересованата страна, такива са само тези, класирани преди жалбоподателя, за които той има правен интерес да доказва неправилно допускане до участие или класиране, в резултат на което може да претендира евентуалното спечелване на поръчката. За жалбоподателя КЗК правилно е приела, че липсва правен интерес да атакува оценяването на класирания след него участник. Ето защо, доказателствата, свързани с оферта на "Нойзи дизайн и реклама" са неотносими към спора, поради което и за КЗК не е налице задължение да я изиска. Съществува задължение за събиране на относимите доказателства, но не и на тези, които са без значение за спора. Също така неоснователно е възражението, относно шестобалната система на оценяване. Неприложими в случая са критериите на ЗВО, дефиниращи шестобалната система като съдържаща оценки от 2 до 6. В самата жалба жалбоподателят си противоречи, сочейки че най-известните системи за оценяване - десетобална, двадесетбална и т. н. включват дори и нулата. Следователно поставяйки оценка единица, член от комисията не е вложил различно съдържание, извън общоприетото в понятието шестобална система. При нужда от разяснения какво е съдържанието на понятието шестобална система за оценяване, такива е следвало да бъдат изискани от възложителя, възможност, която не е използвана от жалбопадателя. Основателно е обаче възражението относно необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на закона, по отношение приетото изпълнение от класирания на първо място участник на заложените от възложителя критерии за допустимост на офертите. Несъответно на установеното от фактическа страна е приетото от КЗК, че офертата на участника, класиран на първо място отговаря на изискването за технически възможности, което следва да бъде доказано с представянето на референции, установяващи добро изпълнение. Възложителят в обявлението и конкурсната документация е въвел изискване за представяне на минимум три и не повече от пет референции от контрахенти на участника по договори, изпълнени през последната една година, списък на които същият е представил. Класираният на първо място участник е представил четири референции за качествено изпълнение. (Представената пета референция е банкова референция, а не е за качествено изпълнение.) Три от тях не са издадени от негови съконтрахенти по договори, включени в списъка на договори, представен от оферента и установяващ изпълнение на дейности, със сходен предмет на този на поръчката. Представеният списък е за договори, сключени през 2007 г. и 2008 г. Това е първото нарушение на изискванията на възложителя. Референциите не са от договарящи по списъка на изпълнени договори. Само една от тях, издадена от самия възложител отговаря на въведеното условие. Освен това договорите, съответно референциите за добро изпълнение (именно на същите договори), следва да са от последната една година. В документацията не е уточнено какво означава понятието "последната една година" - дали иде реч за календарна година - 2007 г. или 2008 г., или последната година означава една година назад от момента на обявяването на поръчката (11.2007 - 11.2008 г.), но във всички хипотези, условието за поне три референции за всеки съответен срок не е спазено. Две от референциите са издадени, съответно през м. януари и през м. септември 2007 г., т. е. не са достатъчни да покрият изискването за минимум три референции от 2007 г. Другите две референции са от м. юли и август на 2008 г. и също не са достатъчни да покрият изискването за минимум три рефенеции ако относимата година е 2008 г. Също така само две референции са от периода 11.2007 г. - 11.2008 г. В каквато и комбинация да се групират не е изпълнено изискването на възложителя. Най-сетне дори и да не се приеме, че горното не съставлява нарушение, поради съществуващата неяснота в обявлението и документацията относно изискването за референции от последната една година, поради неяснота на последното понятие, то налице е и нарушение относно това, че референциите не са издадени на името на конкретния участник, подал оферта за процесната обществена поръчка. Всички четири референции са издадени на името на "Идо Стил". В правния мир съществува дружество с ограничена отговорност "Идо Стил", което се установява, както от представените от жалбоподателя пред КЗК писмени доказателства, така и от публичния регистър на Агенцията по вписвания. В процесната обществена поръчка обаче участва друг правен субект - "Идо Стил-ТМ" ООД. Референциите не са издадени за този участник. При това положение необосновани са изводите на КЗК, че независимо от правно-организационната форма, референциите са издадени на името на конкретния участник. Класиранията на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като не отговаря на поставеното квалификационно изискване - наличие на препоръки (референции) за добро изпълнение (минимум три и не повече от пет) от възложителите по договори от списъка на договори за доставки, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последната една година. Както конкурсната комисия, така и възложителят не са отчели посоченото обстоятелство, с което са допуснали нарушение на чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП. От своя страна, КЗК също е нарушила закона като е отхвърлила възражението относно допуснатото нарушение. Решението на КЗК също е незаконосъобразно, тъй като не е констатиран посочения порок и следва да бъде отменено. От доказателствата по делото, се установява, че към момента на приключване на устните състезания - 20.10.2009 г., възложителят не е сключил договор с класирания на първо място участник. От направената служебна проверка е видно, че след приключване на устните състезания, с определение № 12348 от 21.10.2009 г., постановено по адм. дело № 13212/2009 г. по описа на ВАС е отхвърлена жалбата против отказа на КЗК да уважи искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка - спиране на процедурата. Произнасяйки се по същество, настоящият състав следва да отмени решението на възложителя, при условията на чл. 122г, ал. 1, т. 1, предл. първо от ЗОП. Преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - преценка на съответствието на офертите на участниците с въведените квалификационни изисквания. Разноски не се претендират. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение