Решение № 9354 от 24.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно- процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 99 от 28.01.2021 г. на Административен съд (АС) - Бургас по адм. дело 2152/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1351 от 05.10.2020 г. на ръководителят на УО на ОПРР, с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с Консуматив ЕООД за нередност, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател - ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи за безспорно, че преди провеждане на процесната процедура Община Бургас е обявила открита процедура за възлагане на обществена поръчка с идентичен предмет и в удължения срок за подаване на оферти не са постъпили такива. Счита, че отправянето от страна на Община Бургас на покана за участие в процедурата само до един икономически оператор, без да обоснове причините, които са наложили подобно разрешение, е в противоречие с изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. Възложителят - Община Бургас, е следвало да отправи покана до по-широк кръг икономически оператори, а в случай, че това е невъзможно, да мотивира избора на конкретния икономически оператор. Това изискване произтича от систематичното тълкуване на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Касаторът се позовава на съдебната практика на ВАС и сочи, че оперативната самостоятелност, с която разполага възложителят при избора на потенциални кандидати, до които да отправи покана, е ограничена от нормите и принципите, закрепени в ЗОП. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник А. Събева. Ответникът по касационната жалба - Община Бургас, счита касационната жалба за неоснователна. Сочи, че съдът правилно е приел, че органът е постановил оспорения акт при липса на доказателства за реализиране на изискуемите материалноправни предпоставки за определяне на финансова корекция. Законодателят не е определил императивно броя на лицата, до които се изпраща покана за договаряне без предварително обявление. Следователно възложителят следва да прецени дали поканата да бъде отправена до един или повече икономически оператори с оглед на конкретните обстоятелства по обществената поръчка. Сочи, че в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства, стоящи извън властта на възложителя, са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката. Преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Тошева - Ганева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че на 15.02.2018 г. между УО на ОПРР и Община Бургас е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Създаване на условия за разкриване на пет нови социални услуги на територията на община Бургас" на стойност 1 533 130, 56 лв. В изпълнение на част от дейностите по проекта, на 07.10.2019 г., Община Бургас е открила открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Доставка на постелъчен инвентар и кухненска посуда - стоки, включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП" във връзка с проект: "Създаване на условия за разкриване на 5 нови социални услуги на територията на община Бургас". На 28.11.2019 г., поради липсата на подадени оферти в удължения краен срок, възложителят, на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, е прекратил откритата процедура. На 23.12.2019 г., на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, възложителят е открил нова процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, чрез договаряне, без предварително обявление. В изпълнение на решението, възложителят е отправил покана за участие в процедурата на договаряне без предварително обявление до "Консуматив" ЕООД. Въз основа на подадена оферта от Консуматив ЕООД на 02.04.2020 г., Община Бургас сключила договор с дружеството на стойност 10 428, 60 лв. с ДДС. На 01.09.2020 г. ръководителят на УО уведомил Община Бургас за предстоящо определяне на финансова корекция и правото й да представи коментари, бележки и/или възражения. На 17.09.2020 г. Община Бургас е представила възражение. На 05.10.2020 г., ръководителят на УО на ОПРР е издал Решение РД-02-36-1351, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е определил на Община Бургас финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договора с Консуматив ЕООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11 б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Ръководителят на УО е приел, че отправянето от страна на бенефициера на покана за участие в процедурата само до едно лице и без посочване на аргументи в подкрепа на това решение, противоречи на изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, тъй като нарушава принципа на свободната конкуренция и предоставя необосновано предимство на Консуматив ЕООД. Органът е приел за нарушена и разпоредбата на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046/Регламента). Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, но в нарушение на материалния закон. Счел е, че в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципите, при които би следвало да се проведе обществена поръчка, поради наличието на обективна ситуация, при която възложителят не би могъл да осъществи обществената поръчка, т.е. да задоволи съответния публичен интерес. Посочил е, че при провеждане на процедура по пряко договаряне без предварително обявление липсва законово изискване възложителят да мотивира избора си за броя на лицата (един или няколко), до които ще изпрати покана за договаряне. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. Съдът е приел, че не е налице нарушение и на правото на Съюза, доколкото разпоредбите на чл. 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, са изисквания към възложителите по смисъла на Регламента, но не и към националните възложители. Въз основа на горното съдът е направил извод, че обжалваното решение е материално незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Решението е правилно. С определение от 16.08.2021 г. производството по настоящето дело е спряно до приключване на производството по дело С-376/2021 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС), по което от състав на Върховния административен съд, седмо отделение, по адм. дело 12052/2020 г. е отправено преюдициално запитване, поставените въпроси по които са изцяло относими и към приложимото по настоящото дело право на Европейския съюз. С решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. СЕС е дал следните отговори на поставените въпроси: 1) Член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 и член 102, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (ОВ L 298, 2012 г., стр. 1), изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929 на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г., трябва да се тълкуват в смисъл, че не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. 2) Член 32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението ѝ да бъде възложено само на този оператор. След постановяване на решението на СЕС производството по делото е възобновено. Приетото от първоинстанционния съд в обжалваното решение е в съответствие с решението по дело С-376/2021 г. на СЕС. Правилно съдът е приел, че процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е законосъобразно проведена и не е налице нарушение на националното право и правото на Съюза. Видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка са регламентирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП, като за приложимостта на всяка от тях са установени нормативни изисквания. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление, в случаите когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. По делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не е подадена нито една оферта, включително в удължения краен срок. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. Следователно предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, са налице. Спорен по делото е бил въпросът нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Законодателят в чл. 64, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата лицата. Това означава, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 предвижда възможност за провеждане на преговори с едно или повече точно определени лица. За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. В случая липсата на участник, който да изпълни обществената поръчка, не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т.е. да задоволи съответния публичен интерес. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на публичността да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е спазването на предпоставките, при които тя може да се проведе. В случая, предпоставките, при които може да се проведе процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП са били налице, като поканата само до един икономически оператор е отправена след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП. Видно от горното, първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си възложителят не е нарушил чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Община Бургас направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 143 АПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд