Решение № 10440 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12842/2018 г.

Решение № 10440 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12842/2018 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по оспорване, подадено от А. П. против Заповед № К-604/20.09.2018 г. на министъра на външните работи, с която е прекратена командировката й в Посолството на Република България в Албания, Тирана. В жалбата се твърди, че при издаване на оспорената заповед не са спазени разпоредбите на Кодекса на труда (КТ), Закона за дипломатическата служба (ЗДипС), Наредбата за дългосрочните командировки, Закона за защита на класифицираната информация (ЗЗКИ) и Закона за Държавна агенция "Национална сигурност" (ЗДАНС). Изрично са наведени доводи за нарушения в процедурата за прекратяване на дългосрочна командировка и липсата на посочени фактическите основания, въз основа на които е издадена оспорената заповед, което обуславя нейната неправилност и незаконосъобразност. Жалбоподателката иска да бъде отменена атакуваната заповед. Съображения в подкрепа на твърденията и искането са изложени жалбата и в писмени бележки. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на външните работи, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по подробни съображения в писмени бележки. Претендира разноски. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че оспорването е процесуално допустимо като подадено от заинтересована страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на оспорване административният акт, а разгледано по същество, е неоснователно по следните съображения: Подробни съображения относно допустимостта на оспорването са изложени в определение от 18.10.2018 г. по настоящото дело по повод искането на ответната страна за прекратяване на съдебното производство и към настоящия момент не са налице промени в обстоятелствата и тълкуването на закона, които да налагат допълнителни мотиви по този въпрос. С писмените си бележки двете страни не формулират конкретни искания за събиране на други съществуващи доказателства за относими към спора факти, а изразяват становища по твърденията на другата страна. Писмената защита на процесуалния представител на жалбоподателката е депозирана в открито съдебно заседание, поради което не е възможно да се приеме, че е нарушено правото на защита на ответната страна доколкото й е предоставена възможност за становище в по-дълъг срок. На основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, което обуславя липса на преклузия за акцентиране върху конкретни нарушения от участниците в процеса. Следователно не са налице основания за отмяна на хода по същество на спора, който е разпореден при изчерпани доказателствени искания и липса на ангажирани на нови доказателства след този момент. С оспорената Заповед № К-604/20.09.2018 г. на министъра на външните работи (л. 6) е прекратена командировката на А. П. в Посолството на Република България в Албания, Тирана. Заповедта е издадена на основание чл. 68, ал. 2, т. 2 от Закона за дипломатическата служба (ЗДипС), подписана е от зам. министър Ю. Щ. като заместващ министъра на външните работи въз основа на Заповед № 95-00-548/19.09.2018 г. на министъра на външните работи (л. 67). В акта е посочено, че се издава във връзка с Протокол № ЧР-ЗЗ-00-9/13.09.2018 г. (л. 17-19) на Кариерната комисия към министъра на външните работи, утвърден от министъра на външните работи и Заповед № 95-00-528/05.09.2018 г. на министъра на външните работи (л. 14) за ограничаване достъпа до класифицирана информация на А. П. Заповедта от 05.09.2018 г. е по повод отказ за издаване на разрешение за достъп до класифицирана информация № 313/27.08.2018 г. на Държавна агенция "Национална сигурност" (л. 44) и също е подписана от Ю. Щ. като заместващ министъра на външните работи въз основа на Заповед № 508/29.08.2018 г. (л. 66). Отказът за издаване на разрешение за достъп е обжалван от А. П. пред Държавната комисия по сигурността на информацията (ДКСИ), чието потвърдително решение № 71-II-12/27.09.2018 г. е оставено в сила със съдебно решение № 13/25.03.2019 г., постановено по адм. д. С-49/2018 г. по описа на Върховния административен съд (л. 60, гръб-62). Няма спор между страните, а това се установява и от доказателствата по делото (Заповед № Т-367/30.03.206 г., л. 10), че преди издаване на оспорената заповед А. П. е заемала длъжността първи секретар в задгранично представителство в Тирана по длъжностна характеристика, която й е връчена на 14.04.2016 г. (л. 45-48). Със Заповед № К-143/30.03.2016 г. (л. 11) на основание чл. 65, ал. 1 от ЗДипС тя е командирована в Посолството на Република България в Албания за времето от 01.05.2016 г. до 30.04.2020 г. С решението на Кариерната комисия от 03.09.2018 г. е направено предложение до министъра на външните работи да бъде прекратен срокът на дългосрочната командировка на А. П. в едноседмичен срок и да бъде преназначена в централното управление на МВнР на длъжност без изискване за достъп до класифицирана информация. Предложението е мотивирано с отказа да бъде издадено разрешение за достъп до класифицирана информация, чието притежание се изисква за длъжността, на която А. П. е командирована. Списъкът на длъжностите в МВнР, за които се изисква разрешение за достъп до класифицирана информация е утвърден, изменен и допълнен със заповеди на министъра на външните работи (л. 76-142). Длъжността, която към септември 2018 г. заема А. П. е включена в този списък. Като доказателства по делото са приети и докладна записка изх. № ЧР-ЗЗ-00-675/13.09.2018 г. на постоянния секретар на МВнР (л. 20-21), кореспонденция между постоянния секретар на МВнР и Посолството на Република България в Албания, заповеди за формиране на състава на Кариерната комисия, формуляри за оценка на дипломатическия служител (л. 146-155) и доклад за извършена планова проверка на Посолството на Република България в Албания за периода 01.01.2017 г. – 31.03.3018 г. ( л. 165- л. 182). От приетата кореспонденцията (л. 22-24) се установява, че на 14.09.2018 г. постоянният секретар на МВнР е информирал Посолството на Република България в Албания за предложението на Кариерната комисия за прекратяване на срока на дългосрочната командировка на А. П. във връзка със заповедта за ограничаване на достъпа й до класифицирана информация като са посочени детайли относно начина за организиране окончателното завръщане на служителя. За тази информация е уведомена А. П. срещу подпис, но няма изрични преки доказателства, че получила копие от протокола, както е пожелала. Посланик Райчевски е споделил с постоянния секретар съображения относно възможностите за уреждане на финансовите, имуществените и други отношения, които са свързани с прекратяване срока на дългосрочната командировка и необходимите мерки за изпълнение на тази задача. При така установената фактическа обстановка настоящият съдебен състав приема следното от правна страна: Съгласно чл. 6, ал. 2, т. 11 от ЗДипС министърът на външните работи управлява човешките ресурси в дипломатическата служба, а според чл. 68, ал. 2, т. 2 от ЗДипС дългосрочната командировка на служител се прекратява предсрочно от министъра на външните работи по мотивирано предложение на постоянния секретар или на ръководителя на задграничното представителство след обсъждане в Кариерната комисия. На 20.09.2018 г. зам. министър Ю. Щ. е изпълнявал функциите на министър по силата на изрична заповед за оправомощаване да замества министъра на външните работи, поради което подписаната от него на тази дата заповед е издадена от компетентен орган. По изложените съображения се обосновава извод, че оспорената заповед е действителен административен акт и не е налице основание за оспорването й по чл. 146, т. 1 от АПК. В оспорената заповед като правно основание за издаването й е посочен чл. 68, ал. 2, т. 2 от ЗДипС, а като фактическо Протокол № ЧР-ЗЗ-00-9/13.09.2018 г. на Кариерната комисия към министъра на външните работи, утвърден от министъра на външните работи и Заповед № 95-00-528/05.09.2018 г. на министъра на външните работи. Следователно изискването на чл. 58, ал. 2, т. 4, предл. първо от АПК за посочване на фактически основания за издаване на оспорената заповед следва да се приеме за изпълнено с позоваването в нея на предложението на Кариерната комисия и заповедта за ограничаване достъпа до класифицирана информация на служителя. Налице са и останалите реквизити, описани в чл. 58, ал. 2 от АПК. По изложените съображения се обосновава извод, че оспорената заповед отговаря на изискването за форма и не е налице основание за оспорването й по чл. 146, т. 2 от АПК. Жалбоподателката твърди, че липсва мотивирано предложение на постоянния секретар или ръководителя на задграничното представителство, което е част от фактическия състав на чл. 68, ал. 2, т. 2 от ЗДипС и то не може да бъде заместено от протокола от 13.09.2018 г. Настоящият съдебен състав намира това възражение за неоснователно. При внимателен анализ на съдържанието на протокола от 13.09.2018 г. и взетото на това заседание на Кариерната комисия решение по предложение, внесено за разглеждане именно от постоянния секретар на МВнР се налага извод, че този документ отразява едновременно волеизявление на постоянния секретар по смисъла на чл. 68, ал. 2, т. 2 от ЗДипС и обсъждането му в Кариерната комисия. По този начин едновременно са изпълнени и двете предпоставки на чл. 68, ал. 2, т. 2 от ЗДипС. За предсрочно прекратяване на дългосрочната командировка на служителя на основание чл. 68, ал. 2, т. 2 от ЗДипС според буквалното тълкуване на нормата не се изисква решение на Кариерната комисия като съвещателен орган към министъра на външните работи по въпроси на кариерното развитие на дипломатическите служители и ротацията в дипломатическата служба, а само обсъждане от нея на предложението на постоянния секретар. Следователно наведените доводи за допуснати процедурни нарушения при вземане на решението на Кариерната комисия (без предварително мнение на ръководителя на задграничното представителство, на директора на ресорната дирекция и без да бъде предоставена възможност на служителя да го оспори преди да е издаден последващ административен акт) не съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са в състояние да се отразят върху правилността на крайния акт. Независимо от това становище дори да се приеме, че неспазването на процедурата по Наредба № 1/14.10.2013 г. за кариерното развитие на дипломатическите служители и ротацията на служителите в дипломатическата служба (Наредба/та) би представлявало съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК спрямо оспорената заповед на министъра на външните работи, настоящият съдебен състав намира, че в конкретния случая не се констатират и съществени пропуски на Наредбата. Съгласно чл. 25, ал. 2 от Наредбата постоянният секретар може да внесе за разглеждане от Кариерната комисия мотивирано предложение до министъра на външните работи за предсрочно прекратяване на дългосрочната командировка на служител в задгранично представителство, като предварително вземе мнението на ръководителя на задграничното представителство и директора на ресорната дирекция, в следните случаи: 1. когато извънредни обективни обстоятелства налагат това; 2. когато от действията на служителя е възникнал риск от уронване на авторитета на дипломатическата служба в чужбина; 3. когато оценката от годишното атестиране от последната година е "Неприемливо изпълнение" или когато служителят има две последователни годишни оценки, по-ниски от оценка "Изпълнението напълно отговаря на изискванията". Отказът за издаване на разрешение за достъп до класифицирана информация е възможно да бъде определен като основание по чл. 25, ал. 2, т. 1 от Наредбата доколкото представлява извънредна обективна пречка за продължаване изпълненнието на длъжността, на която е командирован служителя. От абзац втори от стр. 2 на протокола от 13.09.2018 г. (л. 18) и т. 9 от длъжностната характеристика (л. 47) се установява, че на заседанието на Кариерната комисия е присъствал директора на дирекция "Югоизточна Европа", в чийто ресор е дейността на задграничното представителство в Тирана, а единствената причина за това присъствие на лице, което не е член на Кариерната комисия и няма право на глас, е да бъде взето неговото мнение по обсъждания въпрос. Действително становището на ръководителя на задграничното представителство не е изразено преди заседанието на Кариерната комисия, но то предхожда издаването на оспорената заповед, доколкото се съдържа недвусмислено в отговора на посланик Р. от 14.09.2018 г., в който се обсъждат само технически въпроси относно окончателното отпътуване. Доводите на ответната страна, че извънредният и пълномощен посланик на Република България в Тирана се е намирал в отпуск и е бил заместван от А. П. в периода, в който е била в ход процедурата по прекратяване на дългосрочната командировка не са подкрепени с доказателства и се опровергават от представената по делото грама, част от обсъжданата кореспонденция. Неоснователно е и възражението за предприемане на действията при условията на спешност, каквато се твърди, че не е съществувала, защото от разменената кореспонденция се установява, че А. П. е информирана за мерките, които се налага да бъдат предприети. По делото липсват преки доказателства за спазване на изискването на чл. 6, ал. 3 от Наредбата за обявяване по общодостъпен начин на решението на Кариерната комисия от 13.09.2018 г., но за него А. П. е уведомена на 14.09.2018 г. и това не се оспорва от нея. С оглед конкретното съдържание на решението на Кариерната комисия (обсъждане на разрешение за достъп до класифицирана информация) и необвързващия му характер неспазването на чл. 6, ал. 3 от Наредбата за оповестяването му на неограничен кръг лица би могло да бъде обяснено и с изискванията на ЗЗКИ. Изрично следва да бъде посочено, че А. П. не е подала възражение по чл. 6, ал. 5 от Наредбата (според нея, защото не е получила копие от протокола преди да бъзе изпълнена оспорената заповед), но с оглед конкретните обстоятелства не би оказало решаващо значение. Становището на А. П. и евентуалното й възражения по повод продължаването на изпълнение на възложените й задачи като дългосрочно командирована е от значение само когато трябва да се изрази воля да бъдат преустановени по собствено желание, но не е възможно да се отрази върху преценката на министъра на външните работи относно наличието на необходимост от извършваната промяна поради възникнали обективни пречки за продължаване изпълнението на длъжността. В случая подобна пречка се явява отказа за издаване на разрешение за достъп до класифицирана информация. Обстоятелствата, поради които е постановен този отказ и неговата законосъобразност са предмет на съдебен контрол в отделно съдебно производство, приключило с влязло в сила съдебно решение, което на основание 297 от ГПК е задължително за настоящата инстанция. Проведеното обжалване по административен и съдебен ред на отказа да бъде издадено разрешение за достъп до класифицирана информация трябва да бъде разглеждано като гаранция, че правото на защита на А. П. по този въпрос е осигурено при спазване на критериите, установени в решенията на Европейския съд по правата на човека в дела М. П. срещу България( ж. 57148/08), А. С. срещу България (ж. 43503/08) и Д. срещу България (ж. 62377/16) и без отделен анализ в настоящото производство на същите обстоятелства. По изложените съображения се обосновава извод, че оспорената заповед е в съответствие с материалния закон и при нейното издаване не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила т. е. не са налице основателни основания за оспорването й по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Оспорената заповед е съобразена и с целта на закона. Длъжността, която е изпълнявала А. П. като дългосрочно командирован служител е възможно да бъде изпълнявана само от лице с разрешение за достъп до класифицирана информация. Липсата на разрешение ограничава възможността за ефективно изпълнение на длъжността, за което е издадена и специална заповед от 05.09.2018 г. С прекратяване на срока на дългосрочната командировка едновременно се постигат две законни цели: гарантиране на реална защита на класифицираната информация и създаване на възможност друг служител с разрешение да продължи да изпълнява в цялост длъжността. Настоящият съдебен състав намира, че при упражняване на правомощието си при условията на оперативна самостоятелност (по негова преценка) министърът на външните работи не е действал необосновано и без конкретно обусловена служебна необходимост. Министърът управлява човешките ресурси в системата на МВнР и носи отговорност за изпълнение на възложените на ведомството функции по най-добрия начин, включително и чрез заемане на съответните длъжности от най-подходящите служители, при което предприемането на активни действия за ограничаване на последиците от отказа да бъде издадено разрешение за достъп до класифицирана информация на служител е в синхрон с тези му задължения. Положителната оценка за работата на посолството на Република България в Тирана, Албания, съдържаща се в доклада за извършената планова проверка не променя този извод доколкото изпълнението на работата конкретно от А. П. по същия добър начин обективно не е възможно да продължи без разрешение за достъп до класифицирана информация. По изложените съображения следва да се приеме, че при издаване на оспорената заповед не е допуснато превратно упражняване на власт и административният акт е съобразен с целта на закона т. е. не е налице основателно основание за оспорване по смисъла на чл. 146, т. 5 от АПК. При извършената проверка по чл. 168 от АПК на основанията по чл. 146 от АПК настоящият съдебен състав не констатира допуснати нарушения на материалния закон (включително изброените в жалбата КТ, ЗДипС, Наредбата за дългосрочните командировки, ЗЗКИ и ЗДАНС), съществени нарушения на административнопроизводствените правила или несъответствие с целта на закона. Атакуваната заповед е издадена от компетентен орган, в установената форма, при наличието на материалноправните предпоставки и спазване на административнопроизводствените правила, без да е допуснато несъответствие с целта на закона, поради което оспорването трябва да бъде отхвърлено като неоснователно. По водене на делото ответникът не е направил разноски, но е представляван от юрисконсулт, поради което с оглед изхода на спора и направеното искане жалбоподателката му дължи сумата 100 (сто) лева. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховния административен съд, пето отделение