Решение № 12298 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8139/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Оперативни дейности" Варна в ГД "Фискален контрол" при Централно управление на Национална агенция за приходите /ЦУ на НАП/ чрез старши юрисконсулт Т. Александрова против решение 786/10.06.2021 г. на Административен съд Варна, постановено по адм. дело 549/2021 г., с което по жалба на ДЗЗД Весо 91 е отменена негова Заповед за налагане на принудителна административна мярка 51- ФК/23.02.2021 г./ПАМ/. Касаторът излага доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, от АПК. Възразява срещу приетото от съда, че определеният срок на мярката в заповедта е несъразмерен спрямо целта за която се издава акта. Твърди, че в случая дружеството не е изпълнило задължението си по чл. 186, ал. 1, т. 1, б а ЗДДС и при установено неспазване на задължението за отчитане на продажбите, чрез издаване на фискална касова бележка, административният орган в условията на обвързана компетентност налага ПАМ на търговеца. Сочи, че при определянето на срока на мярката, органът, действа при условията на оперативна самостоятелност, като в случая наложената мярка е към установения минимум, като са изложени конкретни мотиви обосноваващи продължителността на мярката. Претендира се отмяна на съдения акт и постановяването на друг по съществото на спора, с който да се отхвърли жалбата на ДЗЗД Весо 91 против оспорената заповед, както и да му се присъдят сторените разноски /юрисконсултско възнаграждение и направените разноски/. Ответникът по касационната жалба ДЗЗД Весо 91, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Аксаково, обл. Варненска, ул. Батова, 15, представлявано от Т. Колева, чрез адв. А. Неделчев оспорва същата по съображения, изложени в писмено становище от 02.09.2021 г. Към становището е приложено издадено на дружеството Наказателно постановление 582768 F596153/14.06.2021 г., като се твърди, че наложената санкция е заплатена във възможно най кратък срок. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд Варна е била заповед за налагане на принудителна административна мярка 51- ФК/23.02.2021 г., издадена от началник на отдел "Оперативни дейности" Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която на ДЗЗД Весо 91 е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект фурна Баба Тонка, находящ се в гр. Варна, ул.Фредерик Кюри, 110, стопанисван от ДЗЗД Весо 91 и забрана за достъп до него за срок от 14 - дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 25, ал. 1 от Наредба Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин вр. чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка от въведеното в експлоатация и работещо в обекта фискално устройство за извършена продажба на 1 бр. закуска милинка, 1 бр. шоколадово рогче и 1 бр. минерална вода, на обща стойност 2,60 лв. на 21.02.2021 г. в 11:37 часа, удостоверено с протокол за проверка серия АА 0433925 от 21.02.2021 г. При проверката е установената касова разлика между разчетената касова наличност и установената фактическа наличност в размер на 100,20 лв. Административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен административен орган, като не страда от пороците водещи до нейната нищожност. Въз основа на събраните доказателства е прието, че извършеното нарушение е безспорно доказано, което обосновава необходимостта от налагане ПАМ. Съдът е посочил, че между страните не е спорен фактът, че за извършеното плащане не е издаден фискален бон от търговеца, което се установява от съставения протокол при извършената проверка, който не е оспорен от жалбоподателя. Административният съд е приел, че въпреки наличието на фактическите и правни основания за налагането на ПАМ, при издаването на оспорения акт е нарушен принципа на съразмерност по чл. 6 от АПК. Прието е, че изложените в ЗНПАМ мотиви са общи и нямат връзка с конкретния случай, като същите са абстрактни с оглед липсата на съпоставимост спрямо тежестта на извършеното нарушение и последиците от него и предвид липсата на други нарушения. Съдът е обосновал извода, че останалите аргументи във връзка с продължителността на срока на ПАМ са общо формулирани и формални изявления, които нямат характер на същински мотиви, като правни и фактически основания относно целите на ПАМ. Според съда, не става ясно как е определен срока на мярката измежду 30 нормативни възможности, както и кои обстоятелства са от значение и каква е тяхната тежест. Прието е, че определеният срок от 14 дни на мярката е несъразмерен спрямо целта, за която актът се издава. В подкрепа на този извод е посочено обстоятелството, че при затваряне на обекта за 14 дни ще се създадат предпоставки за причиняване на вреди на дружеството, които са явно несъизмерими с преследваната цел с оглед конкретното нарушение. Съдът е приел, че в закона е предвидено административно наказание, което има за цел да предупреди и превъзпита нарушителя и ПАМ не може да бъде използвана, като санкция за допуснатото нарушение, което би било в разрез с правната природа на мерките, регламентирана в чл. 22 ЗАНН. В заключение първоинстанционният съд е приел, че срока на продължителност на мярката не е обусловен от данните за разликата във фактическата касова наличност на паричните средства. Посочено е, че извършеното нарушение е първо, като липсват данни за трайно поведение от страна на търговеца свързано с неотчитане на продажбите. С тези мотиви съдът е приел, че налагането на ПАМ в конкретния случай ще засегне правата на търговеца в по голяма степен от предвидената в закона, с което се нарушава целта на закона и принципа за съразмерност по чл. 6 АПК. В първоинстанционното решение е посочена съдебна практика на ВАС по: адм. дело 12950/2020 г., адм. дело 13645/2020 г., адм. дело 11916/2020 г., адм. дело 13561/2020 г., адм. дело 730/2021 г. Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно. В настоящият случай спорът е относно законосъобразността на определения от органа по приходите 14-дневен срок на запечатване на обекта и забрана за достъпа до него. Правилно съдът е приел, че продължителността на принудителната мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС се определя от органа по приходите в рамките на определения от закона срок до 30 дни и следва да е съобразена с принципа за съразмерност по чл. 6 АПК. Правилно е прието и, че при определянето на продължителността на срока по чл. 186, ал. 1 ЗДДС органът действа при оперативна самостоятелност, като при всички случаи е длъжен да мотивира заповедта си относно този срок. Административният съд е установил правилно фактическата обстановка по делото, но неправилна и в противоречие с изложените в оспорения акт мотиви и доказателствата по преписката е преценката му относно продължителността на срока на процесната мярка от 14 дни. По делото липсва спор относно извършеното нарушение на 21.02.2021 г., в проверявания търговски обект фурна Баба Тонка, находящ се в гр. Варна, ул.Фредерик Кюри, 110, стопанисван от ДЗЗД Весо 91 за извършената контрола покупка на 1 бр. закуска милинка, 1 бр. шоколадово рогче и 1 бр. минерална вода, на обща стойност от 2,60 лв., при която не е издадена фискална касова бележка от ФУ, с което е нарушен съставът на чл. 3 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Неспазването на реда и начина за отчитане на продажбите в търговските обекти, чрез издаването на фискален бон е основание за налагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС. В оспорената заповед административният орган се е позовал на протокола за извършената проверка сер. АА 0433925 от 21.02.2021г., подписан без възражения от управителя на дружеството, в който се съдържа описанието на извършеното нарушение, същият представлява официален свидетелстващ документ и се ползва с материална доказателствена сила за извършените от органите по приходите действия и установените факти и обстоятелства съгласно чл. 50, ал. 1 ДОПК. Неиздаването на фискален касов бон или касова бележка от ръчен кочан за извършена продажба в търговски обект е нарушение на фискалната политика, както е прието и в заповедта за ПАМ, тъй като по този начин се укриват приходи от извършените в търговския обект продажби. След като законодателят не е дал възможност за преценка на административния орган при извършено нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС да наложи или не ПАМ, това означава, че той действа при условията на обвързана компетентност. При определяне на продължителността на мярката, административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност. В процесния случай в оспорената заповед при определяне продължителността на срока на ПАМ изрично е посочено, че са взети предвид големината на обекта от 25 кв.м., местоположението на търговския обект находящ се в близост до Колхозния пазар /обществено място, което предполага посещение на значителен брой хора/, като е съобразена и установената разлика между фактическата и касовата наличност в размер от 100,20 лв., която според вписаното от управителя на дружеството се дължи на не отразени в касовия апарат касови бонове от продажбите за деня. Именно тези фактически установявания на проверяващите следва да се възприемат, като индиция за създадена организация в обекта при покупки на стоки да не се издават фискални касови бележки, което от своя страна води до отклонение от данъчното законодателство. Особено значение в конкретния случай има обяснението на управителя на дружеството, което е дадено при проверката относно разликата между разчетената и фактическата наличност в размер от 100,20 лв., която се дължи на: Не издаване на касови бонове за деня, като следва да се съобрази и обстоятелството, че проверката е извършена в 11:37 часа при работно време на търговския обект: в делнични дни от 06:00 до 14:00 часа; събота от 07:00 до 13:00 часа; неделя от 09:00 до 12:00 часа. Настоящият касационен състав счита, че срокът на оспорената заповед за налагане на ПАМ е определен предвид установената фактическа обстановка, както и тежестта на нарушението и целите на закона, които са защита на обществените интереси и мотивиране на нарушителя за спазване на установения правов ред. Налагането на ПАМ за 14 - дни е в рамките на законоустановения максимален срок съгласно чл. 186 ЗДДС 30 дни, като са изложени достатъчно мотиви, позволяващи преценка за съответствие с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК. В тази връзка е прието в заповедта, че целта на наложената принудителна административна мярка е промяна в начина на организиране на дейността в обекта, за да може търговецът правилно да отчита оборота от продажбите си, а индиректният е недопускане на вреда за фиска. Изложените мотиви относно срока на принудителната мярка са достатъчно конкретизирани и обосновани съобразно разпоредбата на чл. 186, ал. 1 ЗДДС. Извършеното нарушение е достатъчно за налагането на принудителна административна мярка и при обща преценка за тежестта на нарушението и неспазване на установения законов ред за отчитане на продажбите. Приходният орган е определил срок за запечатване на обекта и забраната за достъп до него в рамките под средната продължителност, поради което липсва приетото от административният съд нарушение на принципа на съразмерност. Предвид всичко изложено настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че касационната жалба е основателна, а обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и да се постанови друго решение по съществото на спора, с което жалбата на ДЗЗД Весо 91 срещу наложената заповед за ПАМ бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на делото и направеното искане в касационната жалба на Национална агенция за приходите следва да се присъдят разноски в общ размер от 270 лв., от които юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за всяка съдебна инстанция и разноски за заплатена държавна такса от 70 лв. за касационното обжалване. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение