Решение № 12237 от 11.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6265/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 284 от 20.04.2023 г. на Административен съд Монтана, по адм. дело 192/2023 г.

С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-36-98 от 27.01.2023 г., с което на Община Лом е определена финансова корекция в размер над 25% от допустимите разходи по Договор 117 от 01.06.022 г. с изпълнител Енерджи съпорт 2011 ЕООД и по Договор BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД Рестстроител, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 107, т. 2, б. а), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 107, т. 1, чл. 64, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. б) (за първото нарушение) и по т. 14 (за второто и третото нарушения) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че има разминаване на изложените в уведомителното писмо данни за нарушения и последващите в решението. Сочи, че писмото има само уведомителен характер, а в решението са изложени подробно и ясно всички факти и обстоятелства, които имат отношение по казуса, както възражението на бенефициера, така и дадените констатации от подателя на сигнала, поради което правото на защита на бенефициера не е нарушено.

Оспорва извода на съда за неяснота относно размера на финансовата корекция по всеки отделен договор. Сочи, че когато се подаде окончателно искане за плащане става ясно в какъв размер приключва регистрираната нередност и тя няма да превиши първоначално определената финансова корекция по целия договор с изпълнител, а в случая когато е изчислявана финансовата корекция не е била приключена верификацията на окончателно искане за плащане. Излага конкретния начин на изчисление на финансовата корекция по двата договора.

По отношение на първото нарушение твърди, че без да изложи мотиви съдът е приел, че изискването е към квалификацията и образованието на ръководителя на екипа, а не такова към професионалния му опит. Сочи, че на страница 19 от документацията е посочено и изискване за наличието в екипа на технически ръководител с опит съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), поради което счита, че правомощията на ръководителя на обекта не са идентични или сходни с тези на техническия ръководител, което означава, че не е необходимо ръководителят на обекта да има посоченото в документацията образование. Твърди, че задълженията свързани с ръководството на обекта, т.е. строежа са в компетентността на техническия ръководител, съобразно изискванията на ЗУТ и не е допустимо прехвърлянето им на друго лице. Счита, че изискването на експерт ръководител на обекта с придобито висше образование специалност Строителство на сгради и съоръжения или ПГС е необосновано завишено, тъй като по отношение на техническата част от изпълнението на проекта, необходимите за това функции се покриват от техническия ръководител. Според касатора за функциите по цялостното ръководство на проекта и спазването на договори/срокове и т.н., поставеното условие за професионален опит не е съобразено с обема и сложността на поръчката.

По отношение на втората позиция - техническо лице експерт по контрол на качеството, сочи, че действително за упражняване на посочената длъжност няма заложено легално изискване за придобиване правоспособност и изискваното удостоверение/сертификат за квалификация за експерт Контрол по качеството не се издава от признати учебни заведения, където темата е включена в учебната програма като предмет, а в резултат на частни обучения/курсове на кадри. Обосновава извод, че заложеното условие за завършено обучение не може да се счете за допринасящо достатъчна гаранция за качественото извършване на обществената поръчка, още по-малко за съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, като счита същото за неясно, необосновано завишено и ограничително.

По отношение второто нарушение оспорва извода на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Сочи, че в случая е установено, че за някои от предложените мерки в офертата си участникът е посочил част от изискуемите компоненти, но не е изпълнил изискването, всяка от посочените мерки да съдържа изисканите от възложителя два елемента. Освен това е установено, че част от посочените от участника мерки, са твърде общо формулирани, като не може да се заключи, че те изпълняват заложеното в документацията изискване да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка. Твърди, че формулирани по този начин, посочените мерки са приложими към всяка една поръчка за СМР, което е в противоречие със заложените изисквания на възложителя. Обосновава извод, че участникът избран за изпълнител не е спазил изискванията, заложени от бенефициера в документацията към процесната обществена поръчка и е следвало да бъде отстранен от участие, на основание чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП.

По отношение на третото установено нарушение сочи, че преди да сключи договор с бенефициера, участникът избран за изпълнител по обособена позиция 1 е представил документи за липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55 ал. 1 ЗОП и доказателства за съответствие с критериите за подбор. Излага, че при преглед на представените документи е установено, че същите не удостоверяват съответствие със заложените изисквания - не е представено изискуемото по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП удостоверение за добро изпълнение, както и доказателства, че именно Строител ЕООД е извършвал строително монтажни дейности, удостоверяващи изискуемия му опит. Обосновава извод, че не са представени необходимите и изискуеми по закон документи, установяващи спазването на поставените критерии за подбор за изпълнено строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП.

Твърди и несъответствия и по отношение доказване на заложените изисквания към екипа за изпълнение на поръчката - за ръководителя на обекта е представена трудова книжка, установяваща назначаването на длъжност управител и изпълнителен директор и осигурителна книжка, от които не се установява релевантен опит. Сочи, че от приложената референция от Община Самоков не става ясно, че предложеният експерт е изпълнявал именно функциите на ръководител, като това не може да се изведе категорично и от представените диплома и трудова книжка.

Оспорва и извода на съда, че не става ясно кои възражения на Община Лом са приети за основателни и кои не са. Твърди, че изложените в оспорения акт мотиви са много подробни и ясни, анализирани са всички факти и обстоятелства и са изведени обосновани изводи.

Оспорва и изводите на съда за неправилна квалификация на нередността.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Община Лом, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. И. Шопов - Адвокатска колегия - Търговище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 04.8.2021 г. между Община Лом и УО на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 460 015,00 лв. за проект Развитие на културната инфраструктура в Община Лом.

На 15.03.2022 г., с Решение F2047342022-019652, кметът на Община Лом е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Изпълнение на СМР по проект: Развитие на културната инфраструктура в Община Лом по 2 обособени позиции.

В т. 4.5. Критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците, т. 4.5.1 от документацията за участие и в Раздел III.1.3) от обявлението, възложителят е изискал участникът да разполага с ръководен екип от следните лица за изпълнение на поръчката:

1) Ръководител на обекта (1 бр.) Образование и квалификация: висше строително образование, специалност Строителство на сгради и съоръжения или ПГС или еквивалентна, а за чуждестранните лица - еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити в чужбина.

Специфичен професионален опит: опит на ръководна позиция на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване.

2) Технически ръководител (1 бр.): Образование и квалификация: висше образование с квалификация строителен инженер, инженер или архитект или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника или еквивалентно, а за чуждестранните лица - еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити в чужбина.

Специфичен професионален опит: опит, свързан с извършване на дейност/и като Технически ръководител на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване.

3) Експерт по контрол на качеството (1 бр.): Образование и квалификация: наличие на валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно;

Специфичен професионален опит: опит, свързан с извършване на дейност/и по контрол на качеството и приемане на строителните работи на изпълнен обект

Забележка 1: Участникът трябва да предложи различни лица за всяка една длъжност от екипа за изпълнение

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/193823.

На 01.06.2022 г., между Община Лом и Енерджи съпорт 2011 ЕООД по Обособена позиция 2 е сключен Договор 117, с предмет: Преустройство на сграда - музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експо център за трансгранична литература и изкуства Ретро, на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

На 08.06.2022 г., между Община Лом и ДЗЗД Рестстроител по Обособена позиция 1 е сключен Договор BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122, с предмет: СМР за обновяване на Комплекс Исторически музей Лом, на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС.

На 12.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Лом за установени нередности по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

В срока по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) Община Лом е представила възражение.

На 27.01.2023 г., с Решение РД-02-36-98, ръководителят на УО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, е определил на Община Лом финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 117 от 01.06.022 г. с Енерджи съпорт 2011 ЕООД и по Договор BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с ДЗЗД Рестстроител, за следните нарушения:

1. Ограничителни изисквания - ръководител на обекта и експерт качество - нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя за обособена позиция 2- нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Непредставяне на документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор за обособена позиция 1 - нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 107, т. 1, чл. 64, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби.

Приел е за неясно как точно са определени стойностите на допустимите разходи по всеки от договорите по двете обособени позиции, съответно не е ясно каква е финансовата корекция по всеки договор.

По отношение на първото установено нарушение съдът е приел, че първото спорно изискване е към квалификацията и образованието на ръководителя на екипа, а не такова към професионалния му опит и тъй като предмет на процедурата са строителни дейности на сграда, досежно ръководителя на проекта за съобразени с предмета следва да се считат именно изисквания за наличие на строително образование и аналогичен професионален опит на ръководна позиция. Приел е, че в случая се касае за обекти с историческа културна стойност, което обуславя изискване за ръководител на обекта и то със съответен опит за да осъществява ръководство и контрол, който не следва да е с по-занижени критерии от тези за технически ръководител.

По отношение на експерта по контрол на качеството, съдът е приел, че е налице неяснота относно твърдяното нарушение, тъй като от една страна се твърди, че заложените изисквания не са достатъчни, а от друга, че са неясно завишени.

По отношение на второто установено нарушение съдът е приел, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като в писмото, с което бенефициерът е уведомен за откриване на производство по определяне на финансова корекция ръководителят на УО е посочил едни факти и обстоятелства, по които бенефициерът е имал възможност и е възразил, а впоследствие в решението е изложил нови факти и доводи, без бенефициерът да има възможност да възрази срещу тях. Приема още, че липсват доказателства, потвърждаващи формирания от ръководителя на УО извод, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на поставените от възложителя изисквания, тъй като изводът за несъответствие е неясен и без конкретика.

По отношение на третото установено нарушение съдът е приел, че въпреки приложените от участника документи, формално липсва удостоверение за добро изпълнение, но комисията е приела други писмени доказателства относно посочените изпълнени сходни обекти. Установено е, че са приложени удостоверение за въвеждане в експлоатация и акт за установяване годността за приемане на строежа за предходно изпълнен обект от ДЗЗД Як строй груп, като участващите съдружници се установяват от справка в регистър БУЛСТАТ, поради което е ясна, както формата, така и съдружниците в това дружество. Но, според съда действително липсват доказателства, че именно съдружникът Строител ЕООД е извършил СМР.

Относно посоченото от органа несъответствие по отношение доказване на заложените изисквания към екипа за изпълнение на поръчката по Обособена позиция 1, след анализ на представените писмени доказателства, съдът е обосновал извод, че не става ясно защо органът е приел, че изискуемият опит остава недоказан.

Формиран е извод, че нарушенията на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. е чл. 107, т. 1 и чл. 64, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, неправилно са квалифицирани като нередност по т. 14 от Наредбата.

Решението е частично неправилно.

На първо място неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че не е ясно каква е финансовата корекция по всеки отделен договор и че е неясно как точно са определени така посочените стойности, предвид приложения административен договор, в който са посочени съвсем различни стойности по проекта. Финансовата корекция се определя върху отчетените допустими разходи, а не върху стойностите, посочени в административния договор. Изчисленията се правят върху сключените договори с изпълнители и тяхното разпределение по източници на безвъзмездната финансова помощ и собственият принос.

Останалите доводи на касатора са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

А) ръководител на обекта:

В документацията за участие и обявлението, възложителят е изискал участникът да разполага с ръководен екип от следните лица за изпълнение на поръчката:

• Ръководител на обекта - Образование и квалификация: висше строително образование, специалност Строителство на сгради и съоръжения или ПГС или еквивалентна, а за чуждестранните лица - еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити в чужбина. Специфичен професионален опит: опит на ръководна позиция на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване.

• Технически ръководител - Образование и квалификация: висше образование с квалификация строителен инженер, инженер или архитект или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника или еквивалентно, а за чуждестранните лица - еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити в чужбина. Специфичен професионален опит: опит, свързан с извършване на дейност/и като Технически ръководител на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване

Административният орган е приел, че правомощията на ръководителя на обекта не са идентични или сходни с тези на техническия ръководител, поради което посоченото изискване на възложителя за придобито висше образование специалност Строителство на сгради и съоръжения или ПГС е завишено и необосновано ограничаващо.

Този извод е правилен.

Наличието на необходими човешки ресурси, още повече такива, разполагащи и с определена професионална компетентност са въведени като допустим критерий за установяване на професионални способности в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП, като легалната дефиниция за "професионална компетентност" е дадена в § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП.

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

В случая предметът на обществената поръчка е свързан със СМР, включващи рехабилитация, реконструкция и преустройство на различни сгради от културната инфраструктура в Община Лом. Този предмет на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по-стриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Подобни доказателства не са ангажирани нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство.

Съгласно чл. 73, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 от Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО) според степента училищното образование е основно и средно, а според подготовката общо, профилирано и професионално. Съгласно чл. 42 от Закона за висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои в три образователно-квалификационни степени: бакалавър осигуряващо широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности, ал. 2; магистър осигуряващо задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, ал. 3; доктор осигуряващо обучение по докторски програми, ал. 4.

Видно от описанието за обществената поръчка, нито предметът на процесната поръчка, нито обектът и характерът на дейността на ръководителя на обект (съгласно становището на бенефициера - цялостното ръководство на проекта и спазването на договори/срокове и т.н.) сами по себе си разкриват някаква специфика, която да изисква задълбочена фундаментална подготовка с профилиране в дадена специалност (магистър), нито широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности (бакалавър). Изискването за висше строително образование ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали за ръководители на обект физически лица, притежаващи специфичен опит, но които не са с изисканото образование.

Видно от характера на изпълняваните дейности, относим за доказване на качеството на изпълнението им е по-скоро специфичният и/или професионалният опит на посочения експерт, доколкото и този опит би могъл да бъде придобит от лице, притежаващо различно образование и квалификация. С оглед обстоятелството, че законът допуска лица със средно образование и завършен четиригодишен курс на обучение да бъдат "технически ръководители", както и че по отношение на тези лица не е поставено изискване да притежават висше образование с конкретна специалност, то за ръководителя на обекта, който няма да осъществява техническо ръководство на строежите не може да се приеме, че подобно изискване е обосновано. Следователно правилен е изводът на административния орган, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително по смисъла на закона.

Тъй като заложеният критерий относно образователно-квалификационната степен на посочения експерт е непропорционален на предмета на поръчката, следователно необосновано ограничителен, правилен е изводът на органа за осъществяване на нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Б) експерт контрол по качеството:

По отношение на експерта контрол по качеството е въведено изискване за наличие на валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно.

Административният орган е приел, че заложеното условие за завършено обучение не може да се счете за допринасящо достатъчна гаранция за качественото извършване на обществената поръчка, още по-малко за съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Приел е, че предвид общата формулировка за сертификат за обучение, на практика всяко физическо лице може да посети обучителен курс, без гаранция за качеството на курса, поради което същото се явява неясно, необосновано завишено и въздейства с ограничителен и разубеждаващ ефект на потенциалните участници в процедурата.

Този извод е неправилен.

Член 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (за краткост контрол по качеството). Тази разпоредба не поставя конкретно изискване към и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО).

Следователно поставеното от възложителя изискване досежно експертът контрол по качеството е в съответствие с нормативните изисквания.

Нелогичен и противоречив е изводът на органа, че всяко физическо лице може да посети обучителен курс, без гаранция за качеството на курса, поради което същото се явява неясно, необосновано завишено и въздейства с ограничителен и разубеждаващ ефект на потенциалните участници в процедурата. От една страна органът приема, че процесното изискване не дава достатъчна гаранция за качественото извършване на обществената поръчка, а от друга страна, че е неясно и необосновано завишено. Това противоречие в мотивите на органа прави акта в тази част необоснован.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП в тази част са неоснователни.

1. По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

На стр. 26 и 27 от Документацията е налице изискване предложението да съдържа: Предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица; Предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи екологични аспекти - свързани с ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда; Предложение за мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството.

Разгледаните мерки е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката; и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й.

Административният орган е установил, че за някои от предложените мерки в офертата си участникът избран за изпълнител по Обособена позиция 2 е посочил част от тези компоненти, но не е изпълнил изискването, всяка от посочените мерки да съдържа изисканите от възложителя два елемента. Установил е още, че в офертата на класирания участник се установява, че част от посочените от участника мерки, са твърде общо формулирани и са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености, което е в противоречие със заложените изисквания на възложителя към офертите.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Видно от уведомлението за нередност е констатирано, че предложените от участника мерки са твърде общо посочени, като не може да се заключи, че те изпълняват заложеното в Документацията изискване мерките да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка. Цитиран е пример от разглежданото предложение: Намаляване на запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката. През цялото време на изпълнение на СМР на обекта, ще се следи да не се образува прах, включително и през неработно време, през почивни и празнични дни. С цел избягване запрашаемостта на площадките в летните месеци ще се извършва оросяването им. Не се разрешава метене на сухо.

В депозираното от бенефициера възражение по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е посочено, че констатацията на органа не съответства на съдържанието на офертата на Енерджи Съпорт 2011 ЕООД, като по всяка вероятност констатациите се отнасят до техническото предложение на друг участник по Обособена позиция 2.

Видно от оспорения акт, административният орган е потвърдил констатациите си, като вече е цитирал извадки от предложението на Енерджи Съпорт 2011 ЕООД и допълнително е констатирал липса на задължителни елементи. По този начин са въведени нови установявания без да е предоставена възможност на бенефициера да възрази срещу основателността им. Тази промяна в констатациите на органа, безспорно касае същността и характера на твърдяното нарушение и препятства законово признатото право на възложителя да представи възражение срещу основателността на констатациите на органа, обосноваващи наличие на основание за определяне на финансова корекция, и опорочава възможността за надлежно упражняване правото на защита на бенефициера.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта в тази част.

1. По нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 107, т. 1, чл. 64, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Административният орган е констатирал, че участникът избран за изпълнител по Обособена позиция 1 не е представил изискуемото съгласно чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП удостоверение за добро изпълнение за доказване на изискуемия опит. Констатирано е още, че не са представени доказателства за опита на някои от предложените експерти. Обоснован е извод, че не са представени всички необходими и изискуеми документи за доказване на поставените критерии за подбор в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП.

Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Този извод е неправилен.

Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Фактическите констатации са относими единствено към нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, но не и към чл. 107, т. 1 ЗОП.

Предвид това, констатираните от ръководителя на УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта и в тази част.

Тъй като за нередностите за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 107, т. 1, чл. 64, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по двата договора, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен по отношение на всяка от установените нередности, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, в частта на определената на Общината финансова корекция в размер до 5% от допустимите разходи по договорите с Енерджи съпорт 2011 ЕООД и с ДЗЗД Рестстроител, да отхвърли жалбата на Община Лом срещу решението в частта, с която на Общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по двата договора и да остави в сила решението в останалата част.

При този изход на спора, в първоинстанционното производство разноските следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски на Община Лом, за сумата над 1 360,00 лева съразмерно на уважената част от жалбата, като бъде осъдена Община Лом да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 20,00 лева съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направено от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба.

Касаторът претендира разноски в общ размер от 1 800,00 лева, от които 1 700,00 лева внесена държавна такса и 100,00 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 360,00 лева съразмерно на уважената част от касационната жалба.

Ответникът претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 11 400,00 лв. доказани с фактура от 14.09.2023 г. и платежно нареждане, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 9 120,00 лева съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд