Решение № 12723 от 18.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6201/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (УО на ОПОС) срещу Решение 92 от 23.05.2023 г. по адм. дело 76/2023 г. на Административен съд Видин, с което е отменено негово Решение от 13.02.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Кула.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като основание за отмяна е посочена и разпоредбата на чл. 209, т. 2 АПК, без да са наведени конкретни доводи за недопустимост на съдебния акт. Твърди, че съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като от представените по делото доказателства се установяват констатираните от органа нарушения, които правилно са квалифицирани като нередности. Излага съображения за законосъобразност на административния акт и неправилност на съдебното решение. Моли за отмяна на съдебното решение като неправилно и вместо него постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли първоинстанционната жалба. Претендира разноски.

Ответникът община Кула, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение от 13.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС 20142020 за определяне на финансова корекция на община Кула в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор 42/ОПОС от 11.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД РЕКУЛТИВАЦИЯ КУЛА 2020 на стойност 909 614 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че между ръководителя на УО на ОПОС 20142020 и община Кула е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г. Д-34-21 от 27.04.2020 г. за изпълнение на проект Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула.

За разходване на средствата с решение на кмета на община Кула на 27.02.2020 г. е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор 42/ОПОС от 11.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД РЕКУЛТИВАЦИЯ КУЛА 2020 на стойност 909 614 лв. без ДДС.

При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка административният орган е констатирал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) поставено изискване в Документацията относно вписването на участниците в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) с процентен показател от 5 %;

1. нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 5 %.

За констатираните нередности е определена обща финансова корекция на община Кула в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с ДЗЗД РЕКУЛТИВАЦИЯ КУЛА 2020.

Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

В документацията за участие в частта Критерии за подбор възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в ЦПРС към Камарата на строителите, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което им позволява да изпълняват строителство на обекти четвърта група, втора категория съгласно чл. 5, ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.

Относно участието на обединения възложителят е посочил следното:

Когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството.

Констатацията на органа е, че така формулираното изискване е в нарушение с чл. 3, ал. 3 ЗКС, чиято разпоредба тълкува в смисъл, че е достатъчно поне един от участниците да е вписан в регистъра за необходимата категория строежи.

Съдът е приел, че след като изрично е посочено, че заложеното от възложителя условие се отнася само до онези участници в обединението, които ще изпълняват именно строителните дейности съгласно договора за неговото създаване, то не е налице твърдяното от органа нарушение.

Правилен е изводът на съда за липса на констатираното нарушение.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице от обединението ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация.

1. Относно нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП.

Неправилен е изводът на съда за липса на констатираното нарушение.

В Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е предвидено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена, определена по два показателя:

1. Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката (П1) с максимален брой точки 100 и относителна тежест 60 %.

1. Ценово предложение (П2) с максимален брой точки 100 и относителна тежест 40 %.

За присъждане на 20 точки по показателя П1 е посочено, че предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, следва да осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническите спецификации.

С 40 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, както и участникът да е предложил концепция за организация на персонала, при която е налице едно от следните обстоятелства:

1. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.), необходимият документален инструментариум и задълженията на отговорния/те за изпълнението й лица от екипа, съобразени със спецификата на предмета на поръчката;

1. Предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа експерти, както й начини за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството;

1. Предложени са трима или повече допълнителни експерти за изпълнение на поръчката, като техните функции и отговорности не се припокриват с изискуемите ключови експерти, а също така тези експерти (чрез определените им задачи и отговорности) допълват и допринасят за качествено постигане и резултатите от изпълнението на поръчката;

1. Описани са действията, които ще предприеме изпълнителят при прекъсване изпълнението на обществената поръчка. Описани са действията, които ще предприеме изпълнителят за избягване на аварии/непредвидени обстоятелства по време на изпълнението на поръчката.

С 60 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, както и участникът да е предложил концепция за организация на персонала, при която са налице две от посочените допълнителни обстоятелства.

С 80 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, както и участникът да е предложил концепция за организация на персонала, при която са налице три от посочените допълнителни обстоятелства.

Със 100 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, както и участникът да е предложил концепция за организация на персонала, при която са налице четири от посочените допълнителни обстоятелства.

Обоснован е изводът на административния орган, че с първото допълнително обстоятелство се преповтаря минималното изискване на възложителя, тъй като материалите, механизацията и работниците са подробно установени в Документацията за участие, Техническата спецификация и Количествената сметка. Следователно не е ясно как същото допринася допълнителен полезен ефект за изпълнението на поръчката.

Относно второто допълнително обстоятелство липсва критерий, по който ще се изясни кога един механизъм гарантира качественото изпълнение на поръчката и ще бъде възприет за релевантен от страна на комисията.

Правилни са и изводите на ръководителя на УО и по отношение третото допълнително обстоятелство, доколкото в Документацията за участие се съдържа минимално изискуем експертен състав, а остава неясно по какъв начин ще бъде извършена преценка дали предложените допълнителни експерти ще се ценят като допълващи и допринасящи за качественото постигане на резултатите от изпълнението на поръчката.

Така изработена, методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите. Указанията не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. По този начин създадена методиката не гарантира реална конкуренция.

По горните съображения се потвърждава изводът на административния орган, че утвърдената методика е в нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от 5 %.

Крайният извод на касационната инстанция е, че решението на ръководителя на УО на ОПОС е законосъобразно, тъй като наличието на втората нередност е достатъчно основание за определяне на финансова корекция. Като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт.

При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в размер на 631 лв., от които 531 лв. държавна такса за касационното производство и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за настоящата съдебна инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,