Решение № 3831 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1201/2017 г.

Решение № 3831 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1201/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Софийска стокова борса" АД (ССБ), гр. С., пл. "Б." ..№..., против решение № 13792 от 15.12.2016 г. по адм. д. № 4063 по описа за 2016 г. на Върховен административен съд (ВАС), IV-то отделение, с което е отменено решение № 130 от 25.02.2016 г. по преписка № КЗК-673/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В касационната жалба са развити доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение поради неправилно приложение на закона, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът поддържа недопустимост на решението, тъй като съдът не е съобразил субсидиарността на състава по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) поради наличие на разгледан иск по чл. 36, ал. 1 ЗЗК за същите действия на ССБ, предмет на искането от "Българска стокова борса" АД (БСБ). Счита решението за неправилно поради неправилно приложение на чл. 29 ЗЗК, чл. 22, ал. 1, ал. 3 до ал. 7 ЗСБТ, § 1, т. 2, т. 7 и т. 13 от ДР на ЗЗК и § 1, т. 3 от ДР на ЗОАРАКВСД, тъй като съдът не е съобразил спецификата на стоковите борси като частноправни субекти с особен статут по смисъла на ЗСБТ, които не реализират печалба от дейността, а използват всички приходи, вкл. от постъпващи такси, за организиране и развитие на функциониращ стоков пазар, което изключва определянето им като предприятие, осъществяващо стопанска дейност. Таксите се плащали не за достъп до борсовия пазар, а за поддържане на организацията му и то само при сключена борсова сделка. Оспорва установеността на елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 29 ЗЗК, тъй като при липса на качество на ССБ на търговец същата не дължала съобразяване с определени търговски практики. Излага съображения, че организационната дейност по създаване на пазар за обществени поръчки представлявала дейност в интерес на публичния възложител и на обществото, осъществявана отделно от останалите сделки и по правилата на ЗОП. Освобождаването на общински и държавни бюджетни институции от такси при сключване на сделки по ЗОП било добросъвестно поведение в интерес на данъкоплатеца. Решението на ССБ за освобождаване от такса на публичните възложители било в съответствие с целта, за която са създадени стоковите борси. Претендира отмяна на обжалваното решение, постановяване на друго такова по същество на спора за отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията чрез юрк. Ботева не оспорва касационната жалба. Ответникът по касационната жалба "Българска стокова борса" АД, гр. С., бул. "Д. Б." .№... оспорва касационната жалба. Счита обжалваното решение за правилно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. С искане вх. № КВК-673/26.11.2015 г. БСБ е сезирала КЗК за образуване на производство по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК за установяване на нарушение по Глава VII от ЗЗК от страна на ССБ, в което е посочено, че двете страни са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които се намират в конкурентни отношения, доколкото дейността им се изразява в "организиране на пазар, даващ възможност за сключване на борсови сделки с определени стоки при определени условия между търговци чрез посредничеството на брокери. Поддържано е извършено от ССБ нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК с вземане на решение от 29.09.2015 г. от Общата събрание на ССБ, изменящо Тарифата за борсовите такси и услуги чрез определяне на нулева такса за купувачите по борсови сделки от подкръг "Обществени поръчки" на борсови кръгове "Зърно", "Хранителни стоки" и "Нехранителни стоки" с цел привличане на всички публични възложители към участие единствено в търговията, провеждана на ССБ за сметка на БСБ, която държала основния дял на борсови сделки в страната. Според молителя с промяната в тарифата на таксите, всички купувачи по сделки в подкръг "Обществени поръчки" са освободени от заплащане на такси, като по този начин се създава нелоялна конкуренция, спрямо останалите лицензирани стокови борси, доколкото се привличат всички възложители към услугите на ответната страна, като в резултат на това молителят губи пазарни позиции. ССБ е изразила становище, че ЗСБТ борсите не са задължени да прилагат определени такси, не са ограничени от правила относно размера на таксите, а ги определят свободно въз основа на преценка на самоиздръжката си и за осъществяване на целта си - развитие и увеличаване на борсовата търговия. Освобождаването от такси на публичните възложители било в обществен интерес, тъй като същите биха били платими с национални или общински бюджетни средства, т. е. от данъкоплатеца. На 13.11.2015 г. Общото събрание на БСБ приело аналогично решение за освобождаване от такса на публичните възложители при реализиране на сделки в борсов кръг "Сделки по реда на ЗОП". Поискано е становище от Държавната комисия по стоковите борси и тържищата (ДКСБТ), която е посочила, че съгласно действащата нормативна уредба няма забрана или ограничение даден вид такса да бъде 0 %. В становището е посочено, че съгласно ЗСБТ борсата не формира печалба и не раздава дивидент. Процентната такса от сделката била насочена към борсовия член, която той заплащал на борсата. Сделките със стоки с предмет обществени поръчки били едни от най-честите, но не единствените, сключвани на борсата. Постановено е обжалваното пред тричленен състав на ВАС решение № 130/25.02.2016 г. на КЗК по преписка № КЗК-673/2015 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Софийска стокова борса" АД. Органът е приел, че "Българска стокова борса" АД и "Софийска стокова борса" АД са предприятия, по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, тъй като осъществяват дейност, свързана с организиране и извършване на борсова търговия във формата на организиран пазар на определено място, от която реализират приходи под формата основно на такси. Поради това, независимо от факта, че не реализират печалба и не раздават дивиденти, двете дружества осъществяват стопанска дейност и са в конкурентни отношения помежду си, поради което поведението на ССБ е изследвано с оглед на твърденията за извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от глава VII на ЗЗК. Съобразено е спецификата на стоковата борса като средище, на което се сключват сделки за покупко-продажба на стоки на заинтересовани лица, без самата тя да влиза в търговски отношения при самата покупко-продажба на стоки, без да е страна по сделките, а техен организатор, създаващ реда, по който протича борсовата търговия. Съгласно действащата нормативна уредба страни по договорите за покупко-продажба са членовете на борсата, които членуват в даден кръг на борсовата търговия, като членовете на борсата нямат договорни отношения със самата борса по повод покупко-продажбата на стоки. Тя обаче е в договорни отношения с членовете на борсата, изразяващи се в организиране в тяхна полза на сделки, за което получава насрещни такси, както от тях, така и от продавачите на стоките за всяка конкретна реализирана между членовете и продавачите сделка. Именно във връзка с тези отношения е формулиран спорният въпрос, че нелоялно се привличат клиенти към борсата - членове на борсата, които не заплащат такса, като това всъщност са възложителите. За да се прецени дали поведението на ССБ е незаконосъобразно решаващият орган е счел за релевантно да изясни доколко недобросъвестно е изискването за борсова такса от 0.00 лв. от публичните възложители. КЗК е приела, че поведението на ССБ не може да се приеме за недобросъвестно действие, което е от естество да доведе до изкривяване на конкурентната среда и до увреждане на интересите на конкурентите, тъй като липсват нормативни ограничения относно определянето на размера на борсовите такси на регулирания борсов пазар и процесното Решение за изменение на тарифата на борсовите такси чрез определената такса в размер на 0 %, дължима от купувача в сделки по ЗОП, е одобрено от държавния регулаторен орган ДКСБТ като непротиворечащо на ЗСБТ. Съобразила е, че лицензираните борси не могат да влияят на формирането на цената на продаваните на стоковата борса стоки. Същите имат право самостоятелно и свободно да преценяват стратегията при определяне на таксите, събирани от участниците на борсовия пазар, основанието и условията, при които се дължат такива и от кои участници в борсовата търговия се дължат. Действително, по този начин те целят привличането на повече потенциални клиенти, но доколкото това поведение е в съответствие със специалния правов ред за осъществяването му, то не е незаконосъобразно. Касаело се за търговска политика дали да се иска и в какъв размер такса и от крайните клиенти - възложители по обществени поръчки. За да приеме липса на недобросъвестност в поведението на ССБ КЗК е съобразила значително по-голямото нарастване на пазарното присъствие на БСБ от 56 % от общия годишен прираст на ССБ, който е едва 15% за процесния период от 29.09.2015 г. до приемане на решението. Формиран е извод, че това поведение не е довело до причиняване на загуби на молителя, който също е предприел промяна в тарифата си в същия смисъл, а молителят не бил посочил както с искането си, така и в хода на проучването, конкретни контрагенти и съответно не е представил доказателства за прекратени, нарушени или осуетени конкретни договори на "Българска стокова борса" АД с клиенти, поради което не е намерено нарушение на чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Решаващият състав на ВАС е приел, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити, но е постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на глава Седма на ЗЗК. Съдът е изложил мотиви за липса на елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 1 ЗЗК, а именно данни за прекратени, нарушени или осуетени конкретни договори на БСБ с техни клиенти. Съдът е намерил за осъществени трите елемента от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, а именно: 1. Наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2. въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3. да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент съдът е възприел становището на органа, свързано с подробно изследване на статута на стоковите борси съгласно ЗСБТ, за да достигне до извод, че СБС осъществява стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, тъй като срещу организираните в полза на членовете си сделки тя получава насрещни такси за всяка конкретна реализирана сделка. На следващо място съдът е анализирал поведението на ССБ по определяне на нулева такса по отношение на възложителите по ЗОП за сделки от подкръг "Обществени поръчки" на борсови кръгове "Зърно", "Хранителни стоки" и "Нехранителни стоки" с оглед дефиницията за "добросъвестна търговска практика" по § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Приел е, че ССБ е поставила различни условия на своите членове за участие в търговията като е поставила диференцирани условия за заплащане на такса в зависимост от наличието или липсата на качество на възложител по ЗОП, което е в нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 16, ал. 1, т. 4 и чл. 25а ЗСБТ, които разпоредби уреждат нормативно изискване към борсата да осигури на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията. От гледна точка на определението по § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК съдът е формирал извод, че добросъвестната търговска практика и изискванията за равнопоставеност предполагат събирането на еднакви такси от участниците в сделките независимо от притежаваното качество. Съдът е намерил за ирелевантен фактът, че ДКСБТ е одобрила процесното изменение на Тарифата, тъй като същата е държавен орган за регулиране и контрол върху създаването и дейността на стоковите борси, но не разполага с правомощия в областта на защита и създаване на условия за разширяване на конкуренцията, компетентността за която принадлежи на КЗК. Съдът е приел за осъществен и третият елемент от фактическия състав по чл. 29 ЗЗК - увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент със съответстващото настъпване на неблагоприятни последици за съответния пазар. Доказателства за засегнатите интереси на конкурента БСБ съдът е намерил в осъществената от последната на 13.11.2015 г. съответстваща промяна в Тарифата за борсови такси чрез освобождаване на възложителите по ЗОП от заплащане на такси за сключени сделки. В заключение е прието, че поведението на ССБ по определяне на нулева такса от купувачите - публични възложители по ЗОП за сключените сделки представлява действие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на борсовия пазар, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика, уврежда интересите на конкурентите и представлява нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Обосновано и правилно решаващият тричленен състав на ВАС е приел, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административно-производствените правила. С решението е осъществена дължимата от съда проверка за законосъобразност съгласно изискванията на чл. 145 и сл. АПК. След преценка на доказателствата, събрани редовно в хода на административното производство, съдът е установил релевантните за спора факти, при което е направил обосновани и правилни изводи, че в случая е осъществен съставът на нарушение по чл. 29 ЗЗК. Неоснователно е оплакването на касатора за недопустимост на решението поради "несъобразяване на субсидиарността на състава по чл. 29 ЗЗК", тъй като искането на БСБ касаело установяване на нарушение по чл. 36 ЗЗК. Видно от съдържащите се в преписката документи искането на БСБ визира извършено нарушение, квалифицирано по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Произнасянето на решаващия орган съдържа изследване на двата фактически състава чрез излагане на мотиви за тяхната самостоятелност и възможност за прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава VII от ЗЗК и изричен диспозитив за липса на установено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. С оглед на така формулирания предмет на съдебния контрол за законосъобразност не е налице недопустимо произнасяне от страна на съда. С разпоредбата на чл. 29 от глава VII ЗЗК е регламентира обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави уредени в чл. 30 до чл. 37 включително. При правилно приложение на закона съдът изключително подробно е обсъдил елементите от фактическите състави на общата и на специалната разпоредба от Глава VII на ЗЗК, като е разяснил разликите между тях и приложението им спрямо едно и също поведение, които доводи се споделят от настоящата инстанция и не следва да бъдат преповтаряни. По силата на чл. 22, ал. 1 ЗСБТ стоковата борса е акционерно дружество с едностепенна система за управление, което има за единствен предмет на дейност създаването на организиран пазар по чл. 2, ал. 1 - организиран пазар на определено място, на което са създадени условия за сключването на борсови сделки със стоки между търговци чрез посредничеството на брокери в определени часове и по предварително и публично оповестен ред. Съгласно чл. 45 ЗСБТ борсова сделка е търговска сделка, която се сключва в един работен ден между членове на стоковата борса при условия и ред, определени в борсовия правилник, и има за предмет стоки, търгувани на стоковата борса. Безспорно борсата не е страна по сключените писмени договори за покупко-продажба, които се сключват между нейните членове. Чрез борсовия правилник, задължителен за борсата, нейните членове и брокерите (чл. 29, ал. 2 и чл. 31 ЗСБТ), стоковата борса определя условията и реда за осъществяване на борсовата търговия - видовете сделки, правилата за сключването и изпълнението им, борсовите кръгове и други, посочени в чл. 29 ЗСБТ, както и вида и размера на таксите (чл. 22, ал. 5 ЗСБТ). С дейността си по организиране на борсов пазар и определяне на неговите правила стоковата борса осъществява услуга, която може да бъде предмет на "продуктов пазар" по смисъла на § 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК - пазар, в който са включени услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени. Осъществявайки дейност по създаване и определяне на правилата за търговия на организиран пазар стоковата борса привлича търговци за участие в борсовата търговия, от което формира приходи. Същата има организационната форма на търговец (акционерно дружество) по смисъла на Търговски закон. Ето защо правилно решаващият състав на ВАС е приел, че дейността й може да се определи като "стопанска" по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК - дейността на предприятие, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара на услуги по създаване и организиране на борсовата търговия в България. Вярно е, че стоковата борса не формира печалба и не разпределя дивиденти (чл. 22, ал. 3 ЗСБТ), но в качеството си на търговец формира приходи и разходи. Превишението на приходите над разходите на стоковата борса се установява в края на счетоводната година и средствата по него се внасят във фонд "Резервен" на акционерното дружество (чл. 22, ал. 6 ЗСБТ). Средствата по фонд "Резервен" се използват и за покриване на разходи, свързани с дейността на стоковата борса. С приходите от дейността си стоковата борса се самоиздържа и осъществява целите си - развитие и увеличение на борсовата търговия според даденото от ССБ становище от 21.12.2015 г. пред КЗК. Пак в същото ССБ е посочила, че има най-голям пазарен дял в борсовата търговия в България (над 90 %) и през м. септември 2008 г. със средства от Фонд "Резервен" е увеличила капитала си в размер на 2 700 000 лв. В страната са лицензирани три стокови борси, които осъществяват дейността си в условията на конкуренция помежду си. Съгласно чл. 22, ал. 4 ЗСБТ приходите на стоковата борса се формират от такси, лихви и дарения. Основна част сред тях заемат таксите - за членски вноски и борсови такси за осъществяване на борсова търговия. Според даденото от ДКСБТ становище от 25.01.2016 г. пред КЗК сделките със стоки с предмет обществени поръчки са едни от най-често сключваните, макар и не единствените сделки на борсата. Спорното изменение на Тарифата за борсови такси на ССБ касае процентната такса за сключени борсови сделки от подкръг "ЗОП", която е 0.15 % от обема на сделката за продавача и 0 % за купувача. Процентната такса от сделката се заплаща от борсовия чл. на борсата (становище на ДКСБТ от 25.01.2016 г. пред КЗК). Именно във връзка с тези отношения е формулиран спорният въпрос, налице ли е нелоялно привличане на клиенти към борсата - членове на борсата, които не заплащат такса. Правилно в тази връзка решаващият състав на ВАС е съобразил изискванията за спазване на "добросъвестна търговска практика" по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК - спазване на правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Двете стокови борси се намират в конкуренция помежду си, предоставяйки услуга във връзка с осъществяваната от тях дейност по организиране на борсови пазари, поради което е неоснователно твърдението на касатора, че не притежава търговско качество и не следва да спазва определено пазарно поведение. Обосновани са доводите на съда относно приложението на императивни норми от специалния закон (ЗСБТ), задължаващи организатора на борсовата търговия да осигури на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията. Сравнението между членовете на стоковата борса е направено именно във връзка с преценка на поведението на касатора от гледна точка на изискването по чл. 29 ЗЗК, вр. § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК същото да не е в противоречие с добросъвестната търговска практика, поради което е неоснователен доводът на касатора за изместване на фокуса на делото поради необсъждане на конкурентните отношения между борсите. Последните подробно са обсъдени от съда при установяване на третия елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 29 ЗЗК. Правилен е изводът на решаващия съд, че поставянето на различни такси за различните категории купувачи нарушава равнопоставеността на тези лица, което противоречи на добросъвестната търговска практика на този специфичен пазар. Неоснователно е възражението на ССБ, че не дължи съобразяване с определени търговски практики, тъй като намерените от съда нарушения са именно на норми от специалния закон (ЗСБТ). Касаторът поддържа, че със законодателното решение по чл. 79, ал. 1 ЗОП по възлагане на стоковите борси да създадат пазар на обществените поръчки, на който публичните възложители купуват борсови стоки и който е самостоятелен от другите оферти, се поставя изискване дейността да бъде осъществявана в интерес на публичния възложител, т. е. в интерес на обществото. Акт на обществен морал било да се предостави безвъзмезден достъп на публичните възложители до този пазар, тъй като общинските и държавни бюджетни институции не били търговци и дейността им била в интерес на данъкоплатеца. Дори да се приеме за резонно твърдението на касатора, че освобождаването от такси на общинските и държавни бюджетни институции е обществено полезна дейност, то този резултат не може да бъде постигнат чрез пренебрегване на основно изискване за дейността на стоковите борси, каквото е равнопоставеността на членовете й и на достъпа им до осъществяваната борсата търговия. Обсъжданото възражение отново поставя въпросът за отношенията между членовете на борсата, осъществяващи търговия на нея и забраната за нарушаване на равнопоставеността между тях. Дейността на стоковите пазари по дефиниция е свързана с конкуренция и пазарни цени, което обяснява строгите изисквания за равнопоставеност между членовете на борсата. Дори да е разбираем и обществено оправдан и полезен ходът по освобождаване на публичните възложители от такси, когато същите извършват поръчки по ЗОП на стоковите борси, това не може да става в нарушение на основните правила на борсовата търговия, свързани с равнопоставеност на участниците в нея. Самата процедура по договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1 ЗОП е предвидена само при особено изключителни обстоятелства предвид неблагоприятните й последици за конкуренцията (пар. 50 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС). Именно в това съображение от Преамбюла на директивата е посочено, че не е целесъобразно процедури за възлагане на обществена поръчка да се използват за доставки, закупувани директно на стокова борса, при които регулираната и контролирана многостранна търговска структура по правило гарантира пазарни цени. Както правилно е отбелязал касаторът, касае се за законодателно решение, което не може да се коригира чрез прилагане и тълкуване на правните норми в съдебната практика по повод осъществяване на правораздаването. Както вече се посочи борсовата сделка се сключва между членове на стоковата борса (чл. 45 ЗСБТ), като сделката се сключва от името на чл. на стоковата борса за негова сметка или за сметка на клиента му. След като чл. на стоковата борса може да бъде само търговец по смисъла на Търговския закон и лица, регистрирани по законодателството на държава - членка на Европейския съюз (чл. 30, ал. 1 ЗСБТ), очевидно визираната от касатора категория лица - публични възложители, държавни и общински бюджетни институции, не могат да имат качество на борсови членове. Същевременно борсовите сделки се сключват от борсовите членове за сметка на техните клиенти. Към становището си до КЗК ССБ е приложила примерен борсов договор № 624 от 01.12.2015 г., сключен между борсовия чл. "Е. Е. Д. България" ЕООД, представляващ крайния купувач Българска агенция по безопасност на храните, и борсовия чл. "Скипър" ООД като представител на крайния продавач "Петрол" АД (л. 55-59 от преписката). Страни по борсовия договор (продавач и купувач) са борсовите членове (л. 59). Видно от фактура № 4375 от 07.12.2015 г. пропорционалната такса по борсовия договор № 624 е заплатена от борсовия чл. "Скипър" ООД (л. 61 от преписката). Това се потвърждава от Тарифата за борсовите такси и услуги към Борсовия правилник на ССБ (л. 166) - борсовата такса се дължи от продавача и от купувача по борсовите сделки. В идентичен смисъл е представеното пред КЗК становище на регулаторния орган ДКСБТ от 25.10.2016 г. - процентната такса от сделката е насочена към борсовия член, която той заплаща на борсата. Отношенията между борсовия чл. и крайният клиент, в т. ч. финансовите им договорки като такси, комисионни и други, не касаят борсовия пазар и не са предмет на контрол по ЗСБТ (л. 172). Ето защо е изцяло несъстоятелна тезата на ССБ, че освобождавайки купувачите по борсовите сделки от подкръг "ЗОП" се охраняват интересите на държавни и общински бюджетни институции. Реално освобождаването е за борсовия чл. - купувач по борсовата сделка, който е различен от държавните и общински бюджетни институции като публични възложители по ЗОП. Това потвърждава тезата на решаващия състав на ВАС, че с взетото решение да се освободят от пропорционална такса купувачите по сделки от подкръг "ЗОП" се нарушават императивните изисквания за разнопоставеност на отделните борсови членове. Доводите на касатора, че с решението си съдът определя цени изопачават фактите по делото, тъй като мотивите на обжалваното решение касаят единствено равнопоставеността на всички участници в борсовата търговия независимо от притежаваните от тях специфични качества. Вярно е, че таксите се определят с Борсовия правилник и нямат законов или договорен източник, но следва да не водят до неравнопоставеност на участниците в борсовата търговия. Взетото решение за освобождаване само на едни от участниците в борсовите сделки пряко нарушава изискването за равнопоставеност между всички тях. Обосновано решаващият съд е приел, че страните в производството пред КЗК имат качеството на предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК с оглед гореизложените доводи за осъществявана от тях стопанска дейност, както и, че същите се намират в конкурентни отношения помежду си. Въпреки, че в производството пред КЗК не е поставян и изследван въпросът, как освобождаването на борсовия чл. - продавач по договор от подкръг "ЗОП" влияе на финансовите му взаимоотношения с публичните възложители, логично е очакването публичните възложители, осъществяващи борсови сделки по ЗОП, да се насочат към борсата, която е освободила купувача от заплащане на такси при сключване на сделката, а с това се привлича за участие в търговията и насрещната страна, от която е дължима такса. С това поведение пряко се увреждат интересите на конкурентите доколкото същите губят възможността да получат приходи под формата на такси от тях. Ето защо е налице и третият елемент от нарушението по чл. 29 ЗЗК, както правилно е приел решаващият съд. Правилно тричленният състав на ВАС е намерил допълнителен аргумент в подкрепа на тезата за неблагоприятното засягане на съответния пазар и засягане на интересите на конкурентите във взетото на 13.11.2015 г. решение на БСБ да промени в идентичен смисъл своята Тарифа за борсовите такси и услуги. Направената промяна несъмнено е с цел да не се загубят клиенти. По изложените съображения и като е намерил за доказано нарушението по чл. 29 ЗЗК решаващият състав на ВАС е постановил обжалваното решение при правилно приложение на закона и без да са допуснати визираните касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответниците по касационната жалба се дължат сторените от тях разноски. Ответникът КЗК не е направил искане за присъждане на разноски. На ответника БСБ следва да се присъдят поисканите и посочени в списък по чл. 80 ГПК разноски в размер на 5000 лв. за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,