Решение № 3278 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9518/2020 г.

Решение № 3278 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9518/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 185 от 09.07.2020 г. по адм. д. № 142/2020 г. на Административен съд Смолян, с което е отменено решение № РД-02-36-275 от 20.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на [община] на финансова корекция 5% от допустимите разходи по сключения договор №BG16 RFOP001 -2. 002-0031 -СО 1-S-16 от 28.08.2019 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира юрисконсултко възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответната страна не е изразила становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че не са налице и трите нарушения, установени от ръководителя на управляващия орган. За нарушението по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП относно изискването техническият ръководител да има квалификация "Строителен инженер", "Инженер" или "Строителен техник", съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна"е посочил, че съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е технически правоспособно лице, а технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Приел, че изброяването в обявата на: "строителен инженер", "инженер" или "строителен техник" не следва да се изважда от контекста и да се преценява изолирано от останалото съпътстващо съдържание, защото след трите израза е посочено: "съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна" и от съдържанието на целия текст в обявата става ясно, че възложителят не изключва останалата визирана в чл. 163а от ЗУТ квалификация, сред която е "архитекта". Приел, че посочването: "съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна" е препращане към закона и по съществото си е изискване за специалност. За нарушението по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, свързано с изискването за регистрация в ЦПРС за което в обявата е посочено, че "При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответните СМР, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение" е приел, че става дума за регистрация не на всеки участник в обединението, а на този, който съобразно разпределението на дейностите ще извършва строителните работи. Извадено от контекста е тълкуване в смисъл, че всеки участник в обединението трябва да докаже регистрация в регистъра на строителя. Строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория /в случая строежът е четвърта категория/ по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Поставеният от възложителя критерий за регистрация на участника в обединението, който ще извършва строителните дейности съобразно разпределението на работите, е законосъобразен и е необходимо условие за изпълнението на поръчката, СМР на обект четвърта категория, а именно СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на жилищна сграда. За нарушението по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б" ЗОП, касаещо методиката за оценка е приел, че от цялостния прочит на използваната в методиката терминология в частта, касаеща 20 точки, се стига до извода, че за да е обоснована предложената иновация трябва да е приложима към предмета на поръчката и да е полезна, тоест иновацията трябва да може да се използва за съответния строеж и да е полезна. А иновативен е този продукт, метод или процес, който се отнася към настоящето; какъв е периода, който обхваща настоящето е въпрос на мотивирана експертна оценка. Не е приел становището на УО, че "не става ясно кой продукт, метод или процес, комисията ще приеме за нов или значително подобрен", тъй като няма идентичност в съдържанието на двете понятия, като иновативен може да е и новият и значително подобреният продукт и терминът "нов" в контекста на строителните иновации не е обвързан от период, а от съвремието и настоящето. На възложителя не следва да се вменява като задължение в обявата да разширява смисъла на общоизвестни понятия или с нея да изземва експертната компетентност на помощния орган. В решението на УО в частта от мотивите, касаеща подпоказател "Прилагане на иновативни методи и техники" е посочено, че възложителят е определил три риска, с които участниците следва да се съобразят. Критерият относно иновациите не включва рискове, а и те не са три, а пет. Във второто изречение на изискването за иновативни методи, е посочено, че предложените иновативни методи и техника следва да бъдат обезпечени със съответната техника и персонал. Съдът е приел, че въведеното изискване за разполагаемост с техника и персонал е в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 1 предложение последно и т. 2 ЗОП, съгласно които показателите за оценка могат да включват "иновативни търговски техники" и "организация и професионална компетентност на персонала". В случая, възложителят е изискал в базовите критерии на Работната програма участникът да е описал основните видове работи; декомпозирането на отделните дейности съобразно технологичната последователност; технологията на изпълнение на СМР; видовете строителни материали; мерки за намаляване вредното въздействие върху околната среда; дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. Надграждащ елемент, който подлежи на допълнително оценяване с тежест 20 т. е организирането на работния процес с "обосновани" и "иновативни методи и техники" и обезпечаването на тези методи с техника и персонал. Посочването на персонала, неговата квалификация, вида и броя на техниката за постигане на иновативните методи и техники, са дейности които влизат в Работната програма. Те в случая са отделни, надграждащи елементи, които следва да се съдържат в техническото предложение и които подлежат на допълнително оценяване. Става дума за обезпечение с техника и персонал на "иновации", за което понятие в закона е дадена изчерпателна дефиниция, с която може да бъде съобразено предложението, съобразно предмета на процедурата. Формулирани като обосновани и иновативни, методите и техниките дават възможност на широк кръг участници да представят своите методи и техники, в зависимост от плана на действие и начина на изпълнение, както и да предложат техника и персонал за тях. Дават се допълнително 25 точки за оферта, която съдържа "Управление на риска при изпълнение на строителството", като възложителят е дефинирал пет риска, които могат да застрашат или попречат на успешното изпълнение на договора: 1. изоставане от графика на изпълнение на СМР дейностите; 2. технологични проблеми по време на строителство; 3. грешки или непълноти в Инвестиционния проект; 4. затрудняване на обитаването на сградата от нейните жители по време на СМР; 5. прекъсване на ползването на комунални услуги от жителите на сградата. Максималният брой точки 25, се дават при следните обстоятелства: 1. Участникът е отчел възможните аспекти на проявление, области и сфери на влияние на описаните рискове и е оценил и предвидил вероятността за настъпването им и степента на въздействие върху изпълнението, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със спецификата на проекта. 2. Предлагат се ефективни и адекватни контролни дейности, като всеки един риск е съпроводен с предложени от участника ефективни мерки за предотвратяване настъпването или преодоляване въздействието на риска и съответно ефективни за предмета на поръчката дейности по отстраняване на последиците от настъпилия риск. Управлението на риска представлява изпълнението на точно описани процеси с цел да не се допусне промяна в негативно направление на основните планирани и одобрени параметри, свързани със строителството. В разписаната методика, рисковете са идентифицирани от възложителя. Техният качествен анализ от комисията, изисква оценка на аспектите на проявление, вероятността на настъпването им, степента на въздействие, анализ дали всеки един риск е съпроводен с мерки за предотвратяване и предложени ли са ефективни и адекватни контролни дейности за предотвратяване, чрез съответни методи и инструменти. На оценка не подлежи подробното описание на всеки от рисковете, съответно мерките за предотвратяването им, които могат да възникнат по време на строителството, а дали са предложени всички възможни аспекти на проявление на рисковете, вероятността те да настъпят, степента им на въздействие върху строителството, конкретността им, контролните дейности и мерки за предотвратяване и тяхната адекватност и ефикасност. Не е налице съвпадение между базовите критерии и надграждащите елементи в частта за рисковете, от съдържанието на критериите не е видно да се оценяват само брой мерки без оглед на това какви са те. От заложеното в методиката, при изпълнение предмета на поръчката, трябва да се спазват нормативните актове, които са задължителни при изпълнение на СМР. Такива са ЗУТ, Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите и минимални гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти, Наредба № РД- 02-20-1 от 5.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите, Наредба № 2 от 6.10.2008 г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолации и хидроизолационни системи на сгради и съоръжения, Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност, топлосъхранение и икономия на енергия в сгради, Наредба № 5 от 2006 г. за техническите паспорти на строежите, Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи и много други, от които нормативни актове също се извеждат контролни дейности и мерки, както и тяхната адекватност и ефикасност за предотвратяване на рисковете. На база законово заложените и на база изрично посочените в методиката изисквания относно подпоказател Управление на риска, се дава възможност на комисията да вземе обосновано експертно решение за участник, на когото да се присъди максимума от 25 точки. Според документацията по поръчката се дават 15 точки за работна програма, която по подпоказател "Управление на риска" отговаря на минималните изисквания в ТС, идентифицирани са проявленията на рисковете, влиянието на всеки риск и са предложени мерки и дейности за тяхното недопускане /т. е. двете изисквания за 25 точки са налице/, но е в сила поне едно от следните обстоятелства: 1. не е оценена степента на въздействие и/или вероятност за настъпване на рисковете или оценките са формално описани /няма конкретика и обвързаност със спецификата на обекта/; 2. мерките имат формален и/или пожелателен характер; 3. мерките, организацията и ресурсите не гарантират изцяло недопускане и/или предотвратяване на някой от рисковете. Наличието на едно от посочените три обстоятелства, води до даване на 15 точки, вместо максималните 25 точки. И 5 точки получава оферта, която отговаря на базовите изисквания в ТС, съобразена е с предмета на поръчката, но е в сила поне едно от следните обстоятелства: 1. в мерките за предотвратяване /преодоляване/ и управление на един или повече от рисковете, участникът декларира готовност "на свой риск или своя сметка" да приеме последиците при възникване на рисковете и по същество не предлага адекватни мерки за управлението им; 2. предложените мерки за управление на рисковете не са адекватни, реално не са от естество, позволяващо предотвратяването им. Съдът не приел извода на УО, че "формален и/или пожелателен характер" се дублира с "декларира единствено готовност на свой риск или на своя сметка", в първия случай /с тежест 15 т. / възложителят приема, че участникът е предложил мерки, а във втория случай /с тежест 5 т. / е заявил, че ще поеме риска, без да е предложил мерки, както и че неадекватните мерки /с тежест 5, т. / всъщност са тези, които не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване на някой от рисковете /с тежест 15 т. /. В първия случай мерките за управление на рисковете са неадекватни, което означава, че не съответстват на обичайното, нормалното състояние и са несъответстващи. Във втория случай мерките са целеви, тоест съобразени са с предмета на поръчката и с идентифицираните от възложителя рискове, но не гарантират изцяло недопускане на рисковете, или отстраняване последиците от настъпването им. При така посочените критерии, които се оценяват с 15, т. и с 5 т. съдът е приел, че не може да се направи извод, че създават неяснота за участниците, още по -малко затруднения за експертна комисия, че са разписани ясни правила какво ще се изисква от участниците за оценяване по двата подпоказателя и е разписана конкретна скала за оценяване по втория подпоказател - касаещ управлението на риска. Свеждането до минимум на субективизма е обосновано и от задължението за мотивираност на оценяването, както и от определените в ТС базови изисквания към техническите предложения. Приел за неоснователно приетото от УО, че използваните в методиката понятия "ефективен", "адекватен" и "формален характер", чието съдържание е определено в раздел IV от методиката, дават възможност за неограничена интерпретация, което би било вярно, ако смисълът на понятията се изважда от контекста на описанието на надграждащия елемент, а в случая, изрично са изброени обстоятелствата, които се оценяват и дават възможност на помощния орган да прецени степента на съответствие на всяко от техническите предложения с изискванията на базовите и надграждащите елементи. Приел, че при изпълнение предмета на поръчката трябва да се спазват стриктно изискванията на относимите нормативни актове, в които конкретно са посочени видове рискове, както и контролни мерки, които следва да се предвидят при изпълнение на строително-монтажни работи, поради което, използваните понятия, като "ефективен", "адекватен" и "формален", освен като изрично пояснени в методиката, се извеждат и от нормативната уредба. Например чл. 25 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд сочи, че възложителят и строителят следва да вземат мерки за опазване на дървесната растителност и водните източници и площи около площадката, като при настъпило замърсяване или увреждане на околната среда, включително при бедствия, незабавно уведомяват постоянните комисии за защита на населението при бедствия, аварии и катастрофи и предприема мерки за тяхното ограничаване. В тази връзка, "ефективни и адекватни контролни дейности" и "ефективни мерки за предотвратяване" с тежест 25, т. ще са налице, когато участникът е посочил мерките, които следва да предприеме, съгласно относимата нормативна уредба. А когато предложените мерки не са конкретни и не са обвързани със спецификата на строежа, те са с "формален и/или пожелателен характер" и са с тежест 15 точки. Решението е неправилно като правен резултат. По отношение на техническия ръководител е установено, че възложителят е поставил следното условие: "Технически ръководител, който да има квалификация "Строителен инженер", "Инженер" или "Строителен техник", съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна". Както съдът е посочил разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 4 на същия текст техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 1696, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Правилно УО е приел, че въведеното изискване е ограничително, тъй като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа, например "архитект".