Решение № 1329 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6387/2014 г.

Решение № 1329 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6387/2014 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България, подадена чрез пълномощника му, против решение № 1052 от 24.02.2014 г., постановено по адм. д. № 2534/2013 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменено решение № 416/28.11.2012 г. на председателя на ПВ за отхвърляне на искането, подадено от THE MENTHOLATUM COMPANY, САЩ за заличаване регистрацията на марка "OXYANCE", рег. № 72466, комбинирана, с притежател SC SENSIBLU SRL, Румъния. Касаторът релевира оплаквания за неправилност на съдебния акт, като постановен в нарушение на материалния закон. Твърди, че сравняваните марки, като регистрирани за идентични и сходни класове стоки, не предизвикват объркване у потребителите, тъй като няма идентичност и сходство между тях в степен, която да заблуди средния потребител, ползващ козметичните им продукти, както и продуктите, свързани с грижи за хигиената и красотата. Счита, че съдът е пренебрегнал в изводите си обстоятелството, че марката "OXYANCE" е комбинирана, а марката "OXY" е словна, поради което е достигнал до погрешен извод, като не е направил визуална разлика между тях, сочеща на извод за невъзможност от объркване у потребителите. Сочи, че съдът се е позовал, но не е изследвал обстоятелството за общоизвестността на предходно регистрираната марка. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от MENTHOLATUM COMPANY, САЩ жалба бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът - MENTHOLATUM COMPANY, САЩ, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Ответната страна - SC SENSIBLU SRL, Румъния, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил точно фактите и обстоятелствата по спора. Посочил е, че ПВ е сезирано с искане от THE MENTHOLATUM COMPANY, САЩ за заличаване регистрацията на марка рег. № 72466 "OXYANCE", комбинирана, притежавана от SC SENSIBLU SRL, Румъния, на територията на страната, на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. По така направеното искане SC SENSIBLU SRL, Румъния е депозирало писмено становище. Назначеният от председателя на ПВ състав на отдел "Спорове" е формирал становище за отхвърляне на искането за заличаване на марката. С оспореното решение № 416/28.11.2012 г. председателят на ПВ е отхвърлил искането, като е приел, че не са изпълнени задължителните предпоставки на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. За да отмени издадения административен акт, първоинстанционният съд е съобразил, че марка рег. № 72466 "OXYANCE", комбинирана, е регистрирана на 17.12.2009 г. за клас 03 "козметични продукти" и клас 44 "грижи за хигиената и красотата"; по-ранната марка на Общността " "OXY", рег. № 1050640, е регистрирана на 7.11.2000 г. за клас 03 " хигиенни препарати за профилактика и лечение на акне, не за медицински цели; кожни кремови, лосиони за кожа" и клас 05 "фармацевтични и медицински препарати и субстанции за хора". Приел е, че между двете марки има фонетично и звуково сходство в степен, която би довела до объркване на потребителите. Двете марки се отнасят до предлагани козметични продукти и продукти за грижа на кожата. Наблегнал е на обстоятелството, че фонетичното сходство е по-силно, тъй като с оглед характера на предлаганите стоки потребителят първо се насочва към наименованието, а след това съобразява, че изписаната със стандартен черен шрифт дума OXYANCE е върху сребърна хоризонтална лента, разположена върху светлосин правоъгълник. При преценката си по същество съдът е анализирал наличието на визуалното сходство и въздействие, предвид дължината и строежа на думите, броя еднакви срички. Посочил е, че словната марка "OXY" съдържа един словен елемент, който носи отличителността й, а комбинираната "OXYANCE" включва визуално два елемента, от които елементът "OXY" е визуално силен, изпъкващ и бързо запаметяващ се, а останалата част от думата "ANCE" може да се възприеме като суфикс с относително слабо въздействие върху потребителя. И двете думи нямат смислово съдържание. При преценката си за фонетично сходство съдът е ползвал и изложението на вещото лице по назначената в производството съдебно-маркова експертиза. В заключение е приел, че общият елемент на двете марки - "OXY" се намира в началото на думата и текстовото изписване на двете марки, поради което той преимуществено привлича вниманието на потребителите, които лесно могат да се заблудят, че спорната марка е част от фамилията марки "OXY" и да я свързват с по-ранната марка. Решението е правилно. Безспорно по делото е установено, че описаните стоки по своето естество, предназначение и начин на разпространение са от една категория. Спорът се свежда до това дали са изпълнени законовите изисквания на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО за заличаване на по-късно регистрираната марка. Съгласно приложимата норма на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се заличава по искане на заинтересувано лице, когато е регистрирана в противоречие с чл. 12. Относимата към конкретния спор разпоредба на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО прогласява, че не се регистрира марка, която поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки за заличаване на регистрирана вече търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; това сходство да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Предмет на спора е наличието или липсата на такова сходство между атакуваната и противопоставената марка, което да обуславя в голяма степен вероятност от объркване на потребителите. Преценявайки сходството и различието на търговските марки, първоинстанционният съд е анализирал подробно тяхното визуално и фонетично сходство и е достигнал до правнообоснования извод за наличие на такова сходство. И в по-рано регистрираната марка, и в противопоставената марка се съдържат еднакви словни части - "OXY". Тази марка на Общността, за предлаганите от нея козметични и хигиенни продукти за кожа, е добила известност и наложила се на пазара марка, което може да се установи от различни общодостъпни електронни сайтове, информиращи и предлагащи такива продукти. Преценката, налице ли е сходство между спорната марка и противопоставената по-ранна такава (като водещ критерий за наличието на вероятност от объркване на потребителите) изисква обсъждане на ефекта от възприемане на марката в нейната цялост, след анализ на основните й елементи - визуално, смислово и фонетично възприятие на марката като отличителен знак за определена стока. Визуалният, фонетичен и смислов анализ е задължителен, защото именно той предопределя способността да бъдат отличавани марките една от друга. Съдът е изследвал степента на възпроизвеждане, т.е. доколко се възпроизвежда или асоциира по-ранната марка и, в съответствие на закона и доказателствата по делото, е приел, че възпроизводството е във висока степен, което създава възможност за смесване или объркване на потребителите. Правилно е заключил, че е налице частично сходство, а идентичността е в първата сричка "OXY", съдържаща цялото наименование на предходно регистрираната марка, поради което тя се явява определяща при зрителното и фонетичното възприемане на търговските марки, което да може да предизвика заблуждение в съзнанието на потребителите. Сходството поради наличие на един, а в някои случаи и на повече от критериите, невинаги води автоматично до извода за съществуване на вероятност от объркване на потребителите. Марките трябва да се сравняват в цялост, като се отчита въздействието на отделните им елементи. Преценката за сходство в степен, при която съществува вероятност за объркване, не трябва да се основава само на сходство на отделни елементи на марките, а от общото възприятие и винаги изхожда от начина, по който са регистрирани. Вероятността за объркване включва възможност потребителите да повярват, че съответните стоки и услуги произхождат от едно и също предприятие или според случая от икономически свързани предприятия. По-висока степен на сходство между стоките и услугите може да се компенсира с по-ниска степен на сходство между марките и обратно. Оценката на риска зависи от много фактори като степен на сходство между марките и знака за регистрация, степента на сходство на стоките или услугите, обхванати от конфликтните марки, асоциацията, която може да бъде направена с по-ранната марка. Преценката за сходство между тях се определя от общия ефект на релевантните фактори, тъй като сходството е форма на експлоатация на репутацията на по-ранната марка и цели разводняване на пазара на идентични стоки. Основна функция на марката е да отличава стоките и/или услугите на едно лице от идентични или сходни стоки и/или услуги на друго лице, която се изпълнява само когато марката притежава отличителна способност сама за себе си и се отличава съществено от регистрираните в страната марки на други лица или от марки, известни в страната. Съгласно нормата на чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО регистрацията на марка се заличава по искане на лице с правен интерес, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранната марка и идентичност или сходство на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Тази национална правна уредба кореспондира на чл. 4, § 1, б. "б" Първа директива 89/104/ЕИО, съответно, от Директива 2008/95/ЕО, а аналогична норма е предвидена и в Регламент (ЕО) № 207/2009 - чл. 8, § 1, б. "б". Само при кумулативното наличие на посочените задължителни предпоставки за административния орган възниква правото да заличи регистрираната марка. При преценка за сходство между стоки и услуги следва да се държи сметка за всички съществени елементи, характеризиращи връзката между стоките или услугите. Такива елементи включват техният произход, предназначение, употреба, наличието на конкурентен или допълващ се характер. Основната функция на марката е да позволи на потребителя да отличи продукта или услугата без възможност за объркване. Понеже марката има съществена функция в системата на лоялната конкуренция, тя трябва да представлява гаранция, че стоките или услугите се произвеждат/предоставят под контрола на конкретно предприятие, което именно следва да носи отговорността за качеството им. Подобен риск от объркване по смисъла на чл. 4 § 1 от Директивата е налице, когато потребителите могат да възприемат стоките или услугите като произхождащи от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Предвид изложеното, съдът счита за неоснователно възражението на касатора за липса на визуално сходство поради факта, че едната дума се състои от три, а друга - от седем букви. Наличието на сходство - фонетично и визуално, е правилно преценено от първоинстанционния съд, тъй като водещите срички - "OXY", което във възприятието на българския потребител се транслитерира като "о-кси", безспорно създава риск от възприемане на продукта като продукт на един и същ производител, част от фамилия марки "OXY". Сравняваните стоки имат и една и съща област на производство - козметичната индустрия; еднакво място на комерсиализация - магазини за козметика. Ако тези стоки се продават в големите магазини, те се подреждат в един и същ продуктов отдел, в една секция на магазина, дори върху близки стелажи. Като се отчита и това обстоятелство, при безспорно установеното сходство на марките, се създава риск от объркване на средния потребител. Отличителните елементи на сравняваните марки и, в частност, отличителният характер на по-рано регистрираната марка, не позволяват разграничаването им без риск от объркване. Като е отменил оспореното решение и е върнал преписката за ново произнасяне от административния орган, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховния административен съд