Решение № 1675 от 9.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13757/2016 г.

Решение № 1675 от 9.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13757/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационната жалба на ДЗЗД "КИЦ Черно море" - гр. С., с участници "Б. К." АД, със седалище гр. С. и "Главболгарстрой" АД, със седалище гр. С., подадена чрез представителя И. Д., против решение № 867/27.10.2016 г. постановено по преписка № КЗК-731/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на гражданското дружество, срещу решение № РД-10-15/12.09.2016 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Проектиране и изпълнение на сграда за конгресен, научно-изследователски център за контрол и изследване на Черно море, с прилежащи офис площи, попадащи в обхвата на ПУП-ПРЗ от 1 км до 4 км - П. Б.", открита с решение № РД-10-5/25.03.2016 г. на възложителя. Релевирани са доводи за допуснати при постановяване на решението на КЗК, нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Твърди се, че от Комисията, не е предоставен достъп до цялата информация по преписката, в т. ч. до техническите предложения на участниците в процедурата, с което е накърнено правото на защита на касатора. Изтъкнато е, че от КЗК не е съобразена липсата на мотиви при оценяване на офертите на участниците, както и неизпълнението на изискването по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), приложимо и в случаите на заявена конфиденциалност на техническите предложения на участниците. По изложените в касационната жалба подробни съображения се претендира отмяната на атакуваното решение на КЗК и връщане на процедурата за ново провеждане от последното законосъобразно действие, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - генерален директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. М.-Д., в писмено становище и в открито съдебно заседание по съществото на спора оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Заинтересованата страна - "Щрабаг" ЕАД, със седалище гр. С., чрез процесуалния си представител адвокат И. М. в писмен отговор и в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирани лица в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С решение № 867/27.10.2016 г. постановено по преписка № КЗК-731/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "КИЦ Черно море" - гр. С., срещу решение № РД-10-15/12.09.2016 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Проектиране и изпълнение на сграда за конгресен, научно-изследователски център за контрол и изследване на Черно море, с прилежащи офис площи, попадащи в обхвата на ПУП-ПРЗ от 1 км до 4 км - П. Б.", открита с решение № РД-10-5/25.03.2016 г. на възложителя /обосноваващо приложимостта на ЗОП (отм.) към твърденията за допуснати нарушения в процесната процедура/. Комисията за защита на конкуренцията, след идентификация на субектите и изясняване на релевантните за спора факти, приема, че в случая нарушения не са налице, в т. ч. при оценяването на техническите предложения на участниците, осъществено съгласно утвърдената методика за оценяване. Констатирано е, че помощният орган на възложителя е разгледал направените от участниците технически предложения, отчел е положителните и отрицателните страни на всяко от тях съобразно възприетите в документацията критерии, като им е определил точки в границите на утвърдената скaла за оценка, излагайки адекватни на данните по преписката и обосновани мотиви за това. В резултат извършен от КЗК подробен анализ на утвърдената методика за оценка, е прието за неоснователно оплакването на касатора за допуснато нарушение при оценяването на техническото му предложение по подпоказателя "Оценка на работната програма за изпълнение на строителството". Отбелязано е, че за разглеждането и оценяването на всяка оферта на участник, в т. ч. тази на ДЗЗД "КИЦ Черно море", членовете на комисията, в приложените към протокол № 2/17.08.2016 г., оценителни таблици, са изложили конкретно обосновани мотиви, кореспондиращи изцяло с данните от съответното техническо предложение по този подпоказател. Наред с горното е съобразено, че таблиците съдържат включително кратки описания на техническите предложения на участниците, които няма пречка да съставляват част от мотивите, обосноваващи поставените от членовете на комисията оценки, респективно - че не се установява нарушение по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.). Доколкото в оценителната таблица са отразени конкретни елементи от предложението на касатора, обосновали според експертната преценка на членовете на помощния орган, поставянето на най-ниския брой точки - 15, по подпоказателя "Оценка на работната програма за изпълнение на строителството" и кореспондиращи изцяло с данните от техническото му предложение, е прието, че оценяването му е в рамките на предвидените в методиката граници. Така, при липсата на оспорване на оценките на класираните на второ и трето място участници, и без обсъждане на твърде общо формулираните твърдения за допуснати нарушения при оценяването на класирания на първо място участник, КЗК приема за неоснователна жалбата, срещу крайния акт на възложителя в процедурата. Противно на наведените от касатора доводи, в случая правилно са установени всички релевантни за спора обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и издаване на решението по чл. 73, ал. 1 ЗОП (отм.). С решение № РД-10-5/25.03.2016 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението, документацията за участие и критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта", по показатели: 1. "Оценка на техническото предложение", с тежест 65%, с два подпоказателя: "Оценка на устройствена концепция и идейно решение" с максимална оценка 40 точки и "Оценка на работна програма за изпълнение на строителството" с максимална оценка 25 точки; и 2. "Оценка на ценовото предложение", с тежест 35%. В решението на КЗК са подробно изложени въведените с утвърдената от възложителя документация, изисквания при оценяването на техническото предложение, утвърдената методика за оценка на допуснатите оферти, начина за оценяване по техническия показател и критериите по всеки от подпоказателите. В тази връзка обосновано е прието, че оценяването на всеки от допуснатите четирима участници е извършено общо от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без изразени особени мнения и ведно с отразяването на основните моменти от техническото предложение на съответния участник, дали основание за определения му брой точки по всеки подпоказател, съобразени с утвърдената методика за оценка. Настоящият състав споделя направеният от КЗК извод, че при липсата на дадено от възложителя указание в друг смисъл, минимален брой точки по технически подпоказател могат да се присъдят за всяка оферта, по която е констатирано наличието на който и да било от недостатъците, обуславящи такова оценяване според методиката, а не на всички тях кумулативно, както неоснователно твърди касатора. Другояче казано, утвърдената методика за оценка и конкретните данни от предложението на ДЗЗД "КИЦ Черно море", обосновават възможността, разработената от него работна програма да бъде оценена с минималните 15 точки, както това е сторено от помощния орган на възложителя. Наред с горното, обосновано е констатирано, че ДЗЗД "КИЦ Черно море", и още двама от участниците в процедурата, в т. ч. класираното на първо място "Щрабаг" ЕАД, са подали оферти за участие, с приложени към тях декларации по чл. 33, ал. 4 ЗОП (отм.), съгласно които техническите им предложения имат конфиденциален характер. Поради декларираното наличие на защитена търговска тайна, при оценяването на техническите предложения на участниците ДЗЗД "Конгресен център Б. 2017", ДЗЗД "КИЦ Черно море", "Щрабаг" ЕАД, комисията за провеждане на процедурата, по протокол № 2/17.08.2016 г., е отразила само основните моменти от предложенията на тези участници, изтъквайки обаче конкретни техни предимства и недостатъци, обосноваващи определените им точки. Така, в резултат оценяването и класирането, осъществено по протокол № 3, с решение № РД-10-15/12.09.2016 г. на първо място е класирано "Щрабаг" ЕАД, на второ - ДЗЗД "Конгресен център Б. 2017", на трето - Консорциум "Конгресен морски център Б. 2016" ДЗЗД, а на четвърто място - ДЗЗД "КИЦ Черно море". Предвид гореизложеното, неоснователни са оплакванията на жалбоподателя, за допуснато от КЗК съществено процесуално нарушение, тъй като в хода на производството пред нея, страните не са запознати с техническите предложения на участниците, подали декларации по чл. 33, ал. 4 ЗОП (отм.), и за необоснованост на решението, с което не са установени допуснати от помощния орган на възложителя нарушения при оценяване на техническите предложения и неспазването на изискването по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.). В случая, трима от участниците са се възползвали от законовата възможност при подаване на офертите си да посочат част с конфиденциален характер и са изискали от възложителя да не я разкрива. Следва да се отбележи правилото на чл. 22б, ал. 2 ЗОП (отм.), според което възложителят е длъжен с цел осигуряване на публичност на процедурата, но без да нарушава приложими ограничения във връзка с обявяване на чувствителна търговска информация и правилата на конкуренцията, в профила на купувача да публикува под формата на електронни документи, изрично посочени документи и информация по т. 1 - т. 21. Такива публични документи са включително тези по т. 7 - протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурите, заедно с приложенията към тях. Съгласно чл. 33, ал. 4 ЗОП (отм.), при подаване на офертата участникът може да посочи коя част от нея има конфиденциален характер и да изисква от възложителя да не я разкрива, като в този случай, според ал. 5, възложителят няма право да разкрива информация, предоставена му от кандидати и участници, посочена от тях като конфиденциална по отношение на технически или търговски тайни, с изключение на случаите по чл. 44, отнасящи се до информация, свързана с проведената процедура и в определеното със закона съдържание. Наред с горното, текстът на чл. 122а, ал. 6 ЗОП (отм.), възпроизведен в текста на чл. 208, ал. 3 от сега действащия ЗОП, изключва възможността да бъдат разгласявани събраните в производството пред КЗК доказателства, ако представляват производствена, търговска или друга защитена със закон тайна. Анализът на горепосочените разпоредби и установеното от фактическа страна, налагат извода, че не е налице твърдяното от касатора нарушение на принципите за публичност и прозрачност по чл. 2 ЗОП (отм.), нито накърняване на правото му на защита в производството пред КЗК. Видно от протокол № 2, в случая, при отчитане на това, че техническите предложения на трима от участниците съдържат конфиденциална информация, оценяването на техническите оферти е осъществено включително след кратко описание на предложенията на участниците, за които са подадени декларации за конфиденциалност, като са изложени обаче конкретни мотиви за поставените им оценки от експертната комисия, в границите и съобразно критериите, утвърдени с методиката за оценяване на техническите предложения. При липсата на данни за допуснати нарушения при оценяването на техническите предложения на участниците, правилно релевираните в тази връзка възражения са приети за неоснователни. С оглед съдържанието на протокол № 2 и приложените към него оценителни таблици, включващо кратки описания на техническите предложения с конфиденциален характер, не намира основание и оплакването за допуснато нарушение по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Законосъобразен е и изводът, че помощният орган на възложителя е спазил точно дадените указания по методиката за оценяване, като е определил техническата оценка по отделните елементи на техническите подпоказатели, по степен на съответствие с факторите, влияещи на оценката и включените изискуеми елементи в техническото предложение. В протокола е отразено законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 ЗОП (отм.), като при описването на техническите предложения са съобразени ограниченията по чл. 33, ал. 4 и ал. 5 ЗОП (отм.), във връзка с чл. 22б от същия закон. На свой ред, поведението на КЗК при предоставяне на данните по преписката е изцяло съобразено с нормата на чл. 122а, ал. 6 ЗОП (отм.), сега чл. 208, ал. 3 ЗОП. Предвид изложеното настоящият състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено без при това да са допуснати съществени процесуални нарушения, същото е обосновано и в съответствие с приложимия материален закон, като включително при извършена проверка по чл. 218 АПК, не се установяват основания за отмяната му, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд,