Решение № 399 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13216/2019 г.

Решение № 399 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13216/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на ЕТ "Н. - Н. Христова", представлявана от Н. Христова и редовно упълномощен процесуален представител срещу решение № 1063/03.10.2019 г. по преписка № КЗК- 689/2019 г. по описа на КЗК. Твърди се, че решението постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано. Оспорени са изцяло формулираните от КЗК изводи за законосъобразност на оспореното пред нея решение. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски. Ответната страна не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е образувано по жалба на ЕТ "Н. - Н. Христова" срещу Решение № РД/02-11-1715 от 22.07.2019 г. на Кмета на община Павликени за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Почистване на речните корита на река Ломя и река Михалска, в границите на Община Павликени" по проект: "Ефективно управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Калараш-Велико Търново", по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ Румъния-България 2014-2020, със следните Обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Почистване на речното корито на река Ломя в границите на регулацията на село Бутово, Община Павликени" и Обособена позиция № 2: "Почистване на речното корито на река Михалска в границите на регулацията на село Михалци, Община Павликени", С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е отхвърлила жалбата като неоснователна. За да постанови акта си КЗК е приела за установено, че с Решение № РД-02-11-876/09.04.2019 г. на Кмета на община Павликени е открита процедура - "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Почистване на речните корита на река Ломя и река Михалска, в границите на Община Павликени" по проект: "Ефективно управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Калараш-Велико Търново", по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ Румъния-България 2014-2020, със две обособени позиции: 1. "Почистване на речното корито на река Ломя в границите на регулацията на село Бутово, Община Павликени" и 2. "Почистване на речното корито на река Михалска в границите на регулацията на село Михалци, община Павликени". При запознаване с документацията по обществената поръчка е установено, че в т. 5. 1 от "Техническа спецификация" е направено подробно описание на обекта. В "Техническото решение" на спецификациите за описани дейностите, които следва да се извършат, а именно почистване на избуяла и самонастанена растителност по откосите на речното корито, почистване на отлагания на наноси и нерегламентирани сметища, както и отстраняване на остатъци от стари корекции. Възложителят е поставил като изискване включването в екипа на кандидатите на четирима ключови експерти, а именно ръководител обект/ технически ръководител, строителен инженер "Част хидротехническа", строителен инженер "Част геодезия" и отговорник по контрол на качеството. Към документацията е приложен и образец на количествено-стойностни сметки, с описани дейности по двете обособени позиции, които следва да бъдат извършени. В хода на производството и в описаните в закона срокове, от възложителя са дадени разяснения, според които всеки участник следва да предвиди и ценообразува натоварване и извозване на добитите в резултат на почистване материали от храсти и млада гора на разстояние три километра, а извозването на събрани при почистване на речните корита бетонови отпадъци, следва да бъдат извозвани по указания на кмета на населеното място на разстояние 11 км. Касационният жалбоподател е представил оферти за двете обособени позиции, като е предвидил, че изкопните земни маси, отстранената растителност и отпадъци ще бъдат извозване на депо на разстояние 3 км от обекта, след издаване на съответно разрешително. В офертата и по двете обособени позиции са заложени мерки и изисквания за осигуряване на безопасност и здраве при силни ветрове и обилни валежи. При разработването им, ЕТ "Н. - Н. Христова" е посочил, че при вятър над 10 м/сек ще се преустановяват монтажни работи с кран. При описание на отговорностите на ръководителя на обекта, участникът е посочил, че същият ще осигурява ред и чистота на работните места и площадките за игра за които отговаря. Въведено е изискване за съблюдаване на качеството на закупените материали, нужни за изпълнение на дейностите по поръчката. Във връзка с осъществяване на необходимия контрол, е предвидено да се осигури съблюдаване на параметрите и показателите на материала или оборудването, като при необходимост се изискват чертежи или друг документ, на който трябва да отговарят параметри и показателите на продукта. При оферирането са разработени мерки за опазване на околната среда по отделни нейни компоненти и фактории в тази връзка са предвидени дейности, свързани с подпомагане на дейностите за борба с горските полските пожари и пожарите в населените места, включително доставка на необходимо оборудване. Развити са и становища във връзка с опазване на повърхностните води, подземните води, почвите и фауната. Във връзка със спазване на Закона за защита от шума в околната среда както и останалата нормативна база в тази област, Едноличният търговец е цитирал Наредба № 4/27.12.2016 година за ограничаване на вредния шум чрез шумоизолиране на сградите и тяхното проектиране и за правилата и нормите при изпълнението на строежите по отношение на шума излъчван по време на строителството. Назначената от възложителя помощна комисия е установила, че при изготвяне на офертата не е спазено изискването за калкулиране на разходи свързани с извозването на бетонови отпадъци на разстояние 11 км. Констатирано е, че в "техническата спецификация" на за изпълнение на обществената поръчка не са заложени монтажни работи с кран, поради което предвижданията на участника за преустановяване на такива монтажни работи при силен вятър над 10 м/сек са неотносими към предмета на поръчката. В заданието липсва дейност по направа или ползване на площадки за игра, поради което задължения на Техническия ръководител на обектите по охраната наблюдението им също са неотносими към предмета на поръчката. Комисията е приела, че за почистване на речно корито не са необходими материали, които да бъдат индивидуализирани по качество и количество със съответни чертежи или други документи, удостоверяващи, че същите отговарят на параметрите и показателите на продукта. В екологичните аспекти, свързани с предмета на поръчката са разработени становища и дейности извън включените в конкретната техническа спецификация, а именно дейности по борба с горски, полски пожари и такива в населените места, както и доставка на оборудване в тази връзка. В предмета на обществената поръчка не е заложено осъществяването на проекти и дейности, реализирането на които ще повлияе негативно върху качеството на водите поради липса на изградена канализационна система или поради непредставено решение относно пречистването и отвеждането на формиране потоци отпадъчни води. Липсва предвидена дейност по използването на подпочвени води и подземни водни източници. Установено е, че кандидата за изпълнител на поръчката е предвидил съхранение и депониране на изкопани материали, с оглед използването им за насипи според указания на инженер. Комисията е формулирала констатация, че направа на насипи не е предвидено. Липсва предвидена и дейност по съхранение на повърхностна почва и възстановяването на засегнати при осъществяване на предмета на поръчката терени. Липсва и връзка между цитираната Наредба за ограничаване на вредния шум чрез шумоизолиране на сгради при тяхното строителство и предмета на обществената поръчка. Поради описаните по-горе констатации, назначената от възложителя по-мощна комисия приела, че офертата на ЕТ "Н. - Н. Христова" – гр. Велико Търново е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя. Прието е, че предложението за изпълнение на поръчката от този участник не е в съответствие с "Техническата спецификация" и изискванията на възложителя, с което не е спазено изискването по смисъла на чл. 39, ал. 3, т. 1 б. "б" от ППЗОП. Комисията е предложила на основание чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП, участникът да бъде отстранен и по двете обособени позиции. Тъй като при разглеждане на техническите оферти са отстранени всички кандидати за изпълнители на поръчката и с оглед разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, помощния орган е предложил на възложителя да прекрати процедурата. Вземайки предвид становището на Комисията, възложителят е отстранил едноличния търговец от участие в процедурата и е прекратил същата. Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Страните в производство не спорят, че възложителят по реда на чл. 33 от ЗОП е дал разяснения във връзка изготвянето на количествено-стойностна сметка към документацията в частта, касаеща необходимостта от предвиждане на разходи за почистване на храсти и млада гора ръчно, както и за ценообразуване натоварването и извозването на добития от тази дейност материал. Изрично е определил и съответно разстояние, на което следва да бъде извозен. Отделно са определени начина и разстоянието, на което следва да бъдат извозвани бетонови отпадъци, събрани процеса на изпълнение на поръчката. При извършване на подробна проверка на представената касационния жалбоподател оферта, помощния орган по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е установил наличието на съдържание и предложения, които са преценени като неотносими към конкретната обществена поръчка. Следва да се сподели становището на КЗК, че част от предвижданите от страна на участника дейности по изпълнение на предмета на поръчката, нямат касателство със заложените от възложителя такива, като необходими и задължителни за нейното своевременно и целесъобразно приключване. Като задача за изпълнение е заложено почистване на избуяла и самонастанена растителност по откосите на речното корито, почистване на отлагания на наноси и нерегламентирани сметища и отстраняване на остатъци от стари корекции. При така формулирания ясен предмет, осъществяване на контрол върху използването на детски площадки, както и отчасти върху реда и чистотата на работните места и възложените в тази връзка на техническия ръководител задължения са изцяло неотносими към предмета на обществената поръчка. Естеството на извършваните дейности е такова, че не предвижда осъществяване на монтажни работи с кран, поради което и предвижданията за преустановяване на работа при силен вятър с такъв тип техника също правилно са квалифицирани като неотносими към предмета на поръчката. До същите изводи правилно и обосновано е достигнала комисията и във връзка с необходимостта от представяне на чертежи или други документи на ползваните от кандидата за изпълнител на обществената поръчка материали. При разработка на екологичните аспекти, свързани с предмета на поръчката също са засегнати обстоятелства, нямащи нищо общо с предмета на поръчката и приетата от възложителя "Техническа спецификация", свързана с нейното изпълнение. Засегнати са въпроси, касаещи борбата с горски, полски пожари и пожари в населените места, както и доставка на свързано с това оборудване, както и контрол върху качеството и консумацията на подземни води, ограничаване на строителни дейности върху почви "първа" до "четвърта" категория, мерки за опазване на фауната при осъществяване на строителни дейности извън регулационните граници на населените места. Според заданието на поръчката, заложените за изпълнението и дейности са свързани с почистване на речното легло на река Ломя в границите на регулацията на с. Бутово и на с. Михалци и двете в община Павликени, тоест изпълнението на поръчката не засяга осъществяване на строителни дейности в земеделски имоти извън населено място или в горски и полски терени, което да изисква осъществяване на дейности от вида, изложен от този участник. При така установеното от фактическа страна, помощният орган на възложителя правилно е преценил, че офертата е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя. Безспорно е налице игнориране на разясненията, дадени от възложителя във връзка с извозването на бетонови отпадъци, събрани при почистване на коритата на реките в двете населени места. Такова предвиждане е било задължително с оглед обстоятелството, че е заложена дейност по премахване на стари корекции както и на нерегламентирани сметища. Следвало е изрично да се вземе предвид при калкулиране на предвидимите разходи, необходимостта от извозване на отпадъци от този вид на разстояние от минимум 11 километра от обекта, след съответно разрешение от страна на кмета на населеното място. След като в офертата на ЕТ "Н. - Н. Христова" – гр. Велико Търново е предвидено извозване на изкопни земни маси, отстранена растителност и отпадъци на разстояние 3 км /без отчитане на вида на отпадъчната маса/ от обекта, е налице противоречие с дадените и описани по-горе разяснения от възложителя. Предвидените за осъществяване дейности извън предмета на конкретната обществена поръчка, не могат да доведат до извод за пълнота на депозираното от едноличния търговец предложение, а напротив - създават съмнение за това, дали същият е разбрал правилно предмета на поръчката, дали е преценил правилно възможността за изпълнение на същата. Предвиждането на допълнителни, невключени в предмета на поръчката дейности, води до утежняване на процедурата по нейното изпълнение и по създаване на допълнителни рискове за осъществяване на всяка една от предвидените по нея дейности качествено и в срок. Липсата на необходимост от влагането на конкретни материали при почистване на речните корита е основание да се приеме, че предвижданията за контрол върху качеството на доставени такива от страна на участника, в това число и с чертежи и технически спецификации е напълно излишно. Позоваването на нормативна уредба, нямаща общо с предмета на поръчката, регламентираща ограничаване на вредния шум чрез шумоизолиране на сгради при тяхното проектиране и за правилата и нормите при изпълнението на строежите по отношение на шума излъчван по време на строителството, дава възможност за извод за неразбиране на предмета на поръчката от страна на участника и води до извод за несъответствие на неговата оферта с изискванията на възложителя и класифицирането й като неподходяща по смисъла на ЗОП. Настоящата инстанция споделя формулирания от КЗК извод, че при изготвяне на техническото предложение всеки участник трябва да съобрази конкретните изисквания и технически спецификации и в тази връзка да изготви ясни, подробни, относими и приложими към предмета на съответната процедура предложения за изпълнение. Констатираните в случая несъответствия и предвиждания извън предмета на поръчката, създават несигурност у възложителя за възможността на участника да изпълни заложените в нея задачи и дейности. Следва да се има предвид и обстоятелството, че възложителите са длъжни освен за спазване на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП, са длъжни да гарантират правилното и целесъобразно разходване на публични средства, като предприемат нужните действия за ограничаване на възможността за нанасяне на вреда поради избор на изпълнител, който не е гарантирал с предложението си, че е в състояние да изпълни преследваната с конкретната поръчка цел. С оглед обстоятелството, че всички участници са отстранени и по двете обособени позиции, възложителят правилно е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 втора от ЗОП. Поради горното, решението на Комисия защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно, а депозираната срещу него жалба следва да бъде оставена без уважение поради липса на касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение