Решение № 7286 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 749/2011 г.

Решение № 7286 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 749/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145 и следващите, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД, представлявано от управителя П. П. И., подадена чрез пълномощник адв. Драгия Драгиев против решение № 1551 от 7.12.2010 г. по преписка № КЗК-462/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 1, 2 и 3 от ЗЗК от страна на "Мини Марица Изток" ЕАД, ЕИК 833017552. В жалбата излага доводи, че решението е постановено при съществено противоречие с административнопроизводствените правила по ЗЗК по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, като е проведено закрито заседание и са лишени страните от възможност за правна защита в нарушение на чл. 58, ал. 2 от ЗЗК. Твърди, че решението е постановено в противоречие с материалноправни разпоредби - чл. 21 от ЗЗК, като не е проведено разследване относно наличие или липса на нарушение по чл. 21 от ЗЗК, поради това, че проведената процедура за обществена поръчка - система за предварителен подбор, съдържа дискриминационни ограничения в противоречие с принципите по чл. 2 от ЗОП. Смята, че с провеждането на предварителен подбор е наложено нелоялно дискриминационно условие от предприятието с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите по смисъла на чл. 21 от ЗЗК. Смята, че чл. 120 от ЗОП не изключва приложението на правилата по ЗЗК и се констатира нарушение попадащо в обхвата на този закон. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество се постанови решение, с което се приеме, че създадената Система за предварителен подбор на изпълнители обективира дискриминационно поведение и има за последица отстраняване на отделни участници на съответния пазар, като се изпрати преписката на КЗК със задължителни указания, както и да бъдат присъдени разноските за настоящата инстанция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево, чрез пълномощника юрисконсулт Варелова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение в писмена защита. Моли, да се остави в сила обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1551 от 7.12.2010 г. по преписка № КЗК-462/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 1, 2 и 3 от ЗЗК от страна на "Мини Марица Изток" ЕАД, ЕИК 833017552. КЗК в производство по Глава осма от ЗЗК след установяване на фактическите обстоятелства относно заявено твърдение на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД за извършени нарушения на чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК от "Мини Марица - Изток" ЕАД, е приела, че не е установена злоупотреба с господстващо положение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 60, ал. 1, т. 5 и чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 655 на МС от 13.07.2005 г. на "Мини Марица - Изток" ЕАД е предоставена концесия за добив на подземни богатства - твърди горива - въглища от находище " Източномаришки въглищен басейн". В тази връзка жалбоподателят на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е сезирал КЗК с искане за установяване на нарушение по чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК, с твърдение за злоупотреба с господстващо положение на пазара на добив на въглища от " Мини Марица - Изток" ЕАД. Повод за искането са откритите процедури за обществени поръчки с решение № МТ-04-1290 от 7.04.2010 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД чрез създаване на система за предварителен подбор на изпълнители с обект: "Доставка на ГТЛ със стоманен корд и стиковъчни материали" - СПП - реф. № 11/2009 г. и решение № МТ-04-1288 от 7.04.2010 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД с обект: "Доставка на ГТЛ с текстилен корд и стиковъчни материали" - СПП - реф. № 12/2009 г. С решенията са одобрени обявленията и документацията за участие. С документацията за извършване на предварителен подбор и при двете поръчки е указано, че възложителят ще отстранява оферти на участници, при които делът на стоките с произход от трети страни надвишава 50 на сто от общата стойност на стоките, включени в нея, а в методиката за оценка на офертите е включен показател К2 - коефициент на обща ликвидност за последната отчетна година на кандидата. По проведения предварителен подбор по откритите процедури за обществени поръчки са обжалвани от "Йозеф Конвейор Банд Туризъм Санай Ве Тикарет А. Ш" - Р. Турция, чрез представител по чл. 18, ал. 2 АПК - управителя на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД П. П. И. - решение № МТ-04-2741/12.08.2010 г. и решение № МТ-04-2741/12.08.2010 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД и, с които на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, не е включен в системата за предварителен подбор в откритите процедури за обществени поръчки с описания по-горе предмет. Жалбоподателят е бил подизпълнител на "Йозеф Конвейор Банд Туризъм Санай Ве Тикарет А. Ш" - Р. Турция, а по проведените процедури негово упълномощен представител (л. 66 - л. 77 от преписката). С решение № 1336/26.10.2010 г. и решение № 1337 от 26.10.2010 г. на КЗК са отхвърлени жалбите, като е прието, че в съответствие с чл. 118, ал. 1 от ЗОП, правилно са отстранени офертата на участника, като решенията са потвърдени с решение № 2216 от 14.02.2011 г. по адм. д. № 14655/2010 г. на ВАС и решение № 2100 от 10.02.2011 г. по адм. д. № 14628/2010 г. на ВАС. С обжалваното решение КЗК е приела, че откритата процедура за обществена поръчка чрез използване на система за предварителен подбор на изпълнител по реда на чл. 105 и сл. от ЗОП, с която са въведени изисквания към участниците и която подлежи на контрол по ЗОП не обуславя свързаност с искането на жалбоподателя насочено срещу поведение на възложителя " Мини Марица Изток" ЕАД, обективирано в част от критериите на процесните системи за предварителен подбор. Приела е, че с въведените от възложителя в документацията изисквания не се нарушава правото на конкуренция и не се осъществява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК, поради това, че защитата срещу дискриминационни условия при възлагане на обществени поръчки се реализира по реда на ЗОП, който е специален закон по отношение приложното поле на ЗЗК, който е общ по отношение защитата на конкуренцията. Също така КЗК е приела, че е ирелевантно дали предприятието - възложител е с господстващо положение на съответния пазар, след като законодателят е предоставил на всеки възложител по ЗОП задължението да организира и провежда обществените поръчки, както и да определя условията, на които следва да отговарят кандидатите за участие, при спазване на основните принципи на ЗОП, което е и критерий за законосъобразност на неговите действия и решения, а ЗЗК има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, като урежда защита срещу споразумения, решения, съгласувани практики, злоупотреба с монополно и господстващо положение на пазара, нелоялна конкуренция и други действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. КЗК е приела, че редът за защита по ЗЗК и този по ЗОП се намират в съотношение на общ към специален, поради което специалният ред изключва прилагането на общия. По съображения, че твърдяното нарушение по чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК е свързано с действия на възложител по открити процедури за обществени поръчки, което е в приложното поле на ЗОП, е прието, че не е допуснато нарушение. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 58, ал. 2 от ЗЗК. Производството пред КЗК е образувано в съответствие с изискванията на чл. 39, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по повод искане на жалбоподателя, като са спазени административнопроизводствените правила по чл. 44 от ЗЗК, а постановеното решение е прието в закрито заседание в съответствие с чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК. Съгласно чл. 58, ал. 1 от ЗЗК заседанията на комисията са открити и закрити, като откритите заседания се провеждат с оглед нуждата по чл. 58, ал. 3 и ал. 4 от ЗЗК. Правото на защита на жалбоподателя по чл. 58, ал. 2 от ЗЗК в конкретния случай не е ограничено, след като самото производство пред КЗК е започнало по искане на жалбоподателя чрез пълномощник адв. Драгиев и в съответствие с чл. 55, ал. 1 от ЗЗК, страната е имала възможност за достъп до материалите. Не се установява от доказателствата по делото да е отказан достъп до материалите по производството, както и да не е осигурено право на защита на жалбоподателя, поради което настоящият съдебен състав приема за неоснователни и недоказани възраженията на жалбоподателя в тази част. Неоснователни са възраженията за противоречие на обжалваното решение с материалноправните разпоредби на чл. 21 от ЗЗК. Безспорно са установени фактическите обстоятелства, че повод за отправяне на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, са откритите процедури за обществени поръчки от "Мини Марица Изток" ЕАД по реда на чл. 105 и сл. от ЗОП - "Система за предварителен подбор на изпълнители", с които са въведени изисквания към участниците и с оглед на които в съответствие чл. 118, ал. 1 от ЗОП са отстранени офертите на "Йозеф Конвейор Банд Туризъм Санай Ве Тикарет А. Ш" - Р. Турция, чиито упълномощен представител е жалбоподателят. По повод откритите процедури и решенията за отстраняване на офертите са влезлите в сила решения на КЗК и ВАС, посочени по-горе, като е осъществен контрол за законосъобразност на проведените процедури. Законосъобразни са изводите на КЗК при конкретните фактически обстоятелства, че твърдението за допуснато нарушение на чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК, е обосновано с въведени изисквания в процедури по ЗОП, който закон е специален спрямо ЗЗК по отношение установяване нарушения на конкуренцията. След като участникът в процедурите за обществени поръчки, чрез пълномощника си - жалбоподателя по настоящето производство, е упражнил правото си на обжалване по реда на ЗОП на въведени изисквания от възложителя и отстраняване на офертите му, и след като КЗК и ВАС са се произнесли, че не е допуснато нарушение, в последващо производство по ЗЗК не може тези изисквания да обусловят нарушение за злоупотреба с монополно и господстващо положение. Законосъобразни са изводите на КЗК относно разграничението на приложното поле на ЗОП и ЗЗК, като въведените изисквания от възложител по процедури за обществени поръчки, не попадат в приложното поле на чл. 1 от ЗЗК, по аргумент на осъществяваната защита на конкуренцията съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Освен това по ЗЗК защитата и условията за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива са в областта на стопанската дейност, чрез защита срещу споразумения, решения, съгласувани практики, злоупотреба с монополно и господстващо положение на пазара, нелоялна конкуренция и други действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. В случая твърдяното нарушение за злоупотреба с монополно и господстващо положение чрез въвеждане на изисквания към участници в процедури за обществени поръчки, които са допустими в съответствие с чл. 118, ал. 1 от ЗОП, но относими към доставка на резервни части за нуждите на възложителя, не обуславя наличие на предпоставките по чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, след като по отношение на тези изисквания с влезли в сила решения на КЗК и ВАС, не е установено нарушение на принципите на свободна и лоялна конкуренция. В случая жалбоподателят като подизпълнител и настоящ упълномощен представител на "Йозеф Конвейор Банд Туризъм Санай Ве Тикарет А. Ш" - Р. Турция, с които възложителят " Мини Марица Изток" ЕАД е бил в договорни отношения, не е доказал твърденията си за злоупотреба с монополно и господстващо положение по повод въведените изисквания към участниците в откритите процедури за обществени поръчки по реда на чл. 105 и сл. от ЗОП, поради и което законосъобразно КЗК е приела, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК, при липса на предпоставките по тези разпоредби. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК Върховният административен съд, четвърто отделение,